办公证理论考试技巧(法学人必看！司法方法到司法公正的发展史)

对法律具有特殊知识的法学家等级，往往主张这种知识是它的独占品，不是这一行的人就不该插嘴谈论……但是，每个人毋须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否合穿……

一、“司法方法”的一个样本

近年，基层法院在司法方法上常有创新[1]，上海市长宁区人民法院于2009年提出的并在该院全面实行的“要件审判九步法”，即为其一。[2]关于该司法方法，某些法院法官曾撰文竭力推崇，最高人民法院《人民法院报》和《人民司法》等报刊亦间断介绍和宣扬。[3]但像法学研究中的方法论之举荐，亦如法律实践中多种具体办案方法之倡导，该司法方法于司法中似乎未能推而广之。当然，毕竟时间还是有限的，或许若干年后会另有一番景观。从学术看，重要的在于其所包含的逻辑张力。

本书导论尝试以该司法方法为讨论样本，从而分析司法方法中的推理、管理和修辞问题，并兼及分析司法公正的实践，为本书后文叙述搭建一个逻辑支架。所以将其作为讨论样本，因为，以往司法方法研究要么侧重法学理论，这主要体现于法学家的话语，要么侧重实践操作，这主要体现于法律家的叙说（具体情形见后文），而“要件审判九步法”具有“理论”和“实践”两个维度，由具备部分理论者身份（法学博士）和实践者身份（法官）的法律人提出，[4]措词术语既有理论概括标识亦有实践操作印迹，从理论和实践中均寻求素养，且同时拥有理论期待和实践期待（尽管，提出者认为该司法方法主要目的是解决实践问题）。[5]从研究角度看，蛰伏其中进行讨论，可能会使理论和实践更进一步互促互补，也可能会使后来的理论思考得以在理论探索与实践摸索之间寻求更进一步的均衡张力，更富启发。除具有理论和实践两个维度外，“要件审判九步法”还表现了具体化且手册化，[6]强调了度量式“效率”且由此蕴含了“审判管理”的概念，[7]此亦为颇有意思的议题。当然，其又拓展了司法者与当事人“如何互动协商法律问题与证据问题的定位与数量以锁定案件解决进程”的创新机制（见下文），[8]之中，又涉及了同样有意思的庭审交流的修辞问题。而所有这些，进一步指向了司法公正的思考。

“要件审判九步法”为民事诉讼所设计，但本书作者认为其也可对刑事诉讼和行政诉讼提供参考，因为，后两类诉讼现在同样包含了“和解”“调解”等类似民事诉讼的元素。故本书导论的讨论可辐射广泛的司法过程。

本书导论的讨论主旨是：在何种意义上提出、建构、认定司法方法模式及司法公正概念是适宜的。此主旨预设，不同意义的如普遍性或具体性的，均可提出、建构和认定。而本书作者尝试论证一个观点：特定环境的司法方法、司法公正的确认包括两者关系的确认，优于对两者的或模式或概念的普遍性追寻。为论证这一观点，本书导论将在上述司法方法样本上依次分析一些问题，其包括，司法方法的理由追求存在什么局限及怎样待之为宜，司法方法的“审判管理”设想的真实意义何在，司法方法的修辞策略是否包含有价值的方向，及怎样理解司法公正更佳，并怎样理解司法方法与司法公正的关系更恰当。

“要件审判九步法”的基本内容如下：（一）将诉讼请求的含义加以明确；（二）查寻诉讼请求所依据的法律条文；（三）明确抗辩可依据的法律条文；（四）分析相关法律条文的构成要件；（五）查看当事人的诉讼主张与法律条文的要件是否对应；（六）整理争点；（七）围绕争点展开举证、质证；（八）认定要件事实；（九）将要件事实与法律条文的构成要件展开对照。[9]

此司法方法，初看似乎已经较具体，每一步是清晰的，但实践中究竟如何操作完全可能是另外一回事。以往学术化或实践化的方法提出，关键疑问之一，有如屡见不鲜的法律规定适用之本身，即为具体运用时总易呈现多面相的实践路径，换言之，方法的步骤在一般设计和具体实践之间常出现难以一一对应的核校标准，缘此，实践者面对所需处理的案件，常不清楚自己采取的方法是否可盖上“设计路线图”的印章。[10]就这点看，需考察“要件审判九步法”提出者的实例。

这一方法的...

被告黄某向原告刘某借款，借款时被告黄某与被告张某是夫妻，借据中，担保人处有张某的私人盖章，还款期限已过黄某仍未偿还，刘某起诉。据此，上述九步法的第一步便为通过庭审辨析刘某的诉讼请求，具体过程是，不断询问以确定刘某是否要求黄某承担还款责任而张某承担连带责任。第二步，通过释明等步骤，以互动并以刘某能理解的方式，确定法院将以《合同法》第107条和《担保法》第18条第2款、第26条第1款裁断此案。第三步，使被告黄某、张某知晓法院将依据《合同法》第60条第1款、第52条第（2）项裁断此案，并获得其理解。第四步，法院分析了各个法律条文的构成要件，如合同效力、偿还义务、担保义务、恶意串通（针对刘某与黄某可能恶意串通而言）的条件。第五步分析诉讼主张与法律条文构成要件的对应关系，经查，当事人的诉讼主张与相关法律条文的构成要件形成了对应关系。第六步归纳事实争论和法律争论的焦点，争点包括借款协议是否真实、借款是否到期、黄某是否还款、协议中担保内容是否真实、刘某是否知道黄某私盖张某印章等。第七步，针对争点，法院通过心证，确定证明要件的事实，并明确原被告的各自举证责任，如刘某否认知道私盖印章过程，故根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第5条第1款，张某负举证责任。第八步，认定要件事实，如张某未提供证据，法官即推导刘某不知私自盖章的心证结论。第九步，将已认定采纳的要件事实与法律规定的要件事实核对，如证据未表明刘某明知黄某私盖印章，故未与“恶意串通”对应。[11]

二、“理由论证”的局限

第一个问题，是司法方法的“对符合法律的论证”的理由追求，亦可称为重视“具备怎样的理由才能视为合乎法律”。显然，“九步法”与以往被提出的司法方法或法律方法存在共同的核心逻辑，这便是，试图正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联。[12]此方法提出者曾提到，“……依据当事人的事实和理由，明确法律关系，再以之为基础明确权利性质，进而确定法律条文，这是民事审判中最重要、最难的环节”。[13]但如何才是“正确”“有效”？怎样证明“合法”，及是否可能证明“合法”？关于司法方法，最直接的预设是“理性”。“理性”的含义是指在案件与法律之间可以且应当发现一个逻辑方法，经推导论证以获得检验，由此可传递“正确”“有效”的理解，“合法”之要义亦在其中。而关于“正确”“有效”，学界包括法律实务界已逐渐倾向于认为，只要展示了理由，且将理由逐一排列，凸现了说服的能力，即可赋予相关的标签。[14]

再看前一节的具体实例。其中核心争议问题为“担保是否成立”。被告张某称，借款协议签订时，自己与黄某的夫妻关系名存实亡，不知担保条款及自己印章盖在借据中，另未见黄某将借款用于家庭，且认为借据上所以存有自己的“担保印章”，实为原告刘某与被告黄某恶意串通的结果。通过举证质证，法院就“刘某不知黄某是否私盖印章”已形成心证，并认定，借据中的“担保条款”为当事人的真实意思表示。十分明显，被告张某不知盖章担保及不知借款，一般人的想象中，某人不知道一件与自己有关的事情，其自然难以接受令自己承担相关责任的后果，故可想见，张某较难接受法院的“担保意思表示真实”及连带责任的认定。张某能提出进一步的异议：（一）黄某私盖印章是有过错的（未经张某同意）；（二）既然已进入担保讨论而非夫妻共有财产性质的讨论，则以夫妻关系为由不理会私盖印章问题，是否与担保法的担保资格应具有独立性质的财产这一前提相互矛盾？如果被告张某提出进一步的异议，仅强调并不知道担保及借款，且夫妻关系已存不合问题，法院如何回应？

根据理性思路，法院似乎可提出如下三个理由以论证自己的观点“正确”“有效”及“合乎法律”：（一）被告黄某私盖被告张某印章是否存过错，张某可另行主张权利；（二）在夫妻关系不合的情况下，被告张某自己应注意保管印章，未妥善保管印章导致出现“妨碍第三方权益实现”的争议，自然负有责任；（三）夫妻即使财产共有，依然可相互担保，法律未规定不能。显然，法院可能提出的这些理由，均以保护善意第三方债权人为前提，是否可解决被告张某的异议或疑问，仍未可知。而如果侧重强调被告张某应妥善保管自己的印章，张某另会觉得该义务的强调是苛刻的。

业界熟知，依照《婚姻法》第19条第3款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定，如果是夫妻共有性质的连带责任，夫或妻任何一方均无法以任何理由，对抗善意第三人的连带债务主张。但法律未直接涉及此案夫妻之间的相互担保问题。司法实践中，对此不乏争议。[15]《担保法》第7条规定了担保人的身份，并未指出“夫妻之间”不能担保。而夫妻的财产共同共有性质，理论上，似排斥了其间相互担保的意义，因为，担保人的前提应是自身财产独立。当然，如果夫妻明确约定财产分属，且债务第三人知道约定，则担保可成立。“九步法”介绍者提到的此案审理过程，实际上进入了“担保”方向，避开了夫妻共有性质的债务问题。与此不同，如果直接展开夫妻共有性质的债务庭审，被告张某可能无法提出进一步的疑问。

依此而论，前述类似被告张某的可能异议或疑问，不仅是一般人理解中的“道理是否适当”的问题，而且涉及另一个问题，即如此处理（认定担保成立），究竟是否符合法律。进一步，还可认为，一般人理解的“道理是否适当”实际上有可能和“是否符合了法律”相互纠缠了，故不能简单认为，被告张某只知情理不知法律，并据此简单回绝张某。庭审中，黄某陈述自己私盖印章，此是否表明，仅就担保问题而言黄某存在过错（未经张某同意），故依据《民法通则》第106条第2款的规定，仅是黄某应承担债务，而张某不存在连带责任？与此相关，即使以黄某张某为夫妻论，既然已进入担保讨论而非夫妻共有财产性质的讨论，则以夫妻关系为由认定私自盖章属夫妻内部问题故对外抗辩无效，是否与担保法的担保人资格应具有独立性质的财产这一前提，相互矛盾？关于“道理是否适当”与“是否符合了法律”的相互纠缠，众所周知的四川省泸州市张学英诉蒋伦芳案可作为典型的例子。[16]该案审理初期，人们普遍倾向于认为，这是明显的遗赠继承问题，应适用《继承法》第16条第3款规定，如适用《继承法》该条规定而使“不道德的婚姻第三者”获得利益，则是其他方面的问题，如社会公德遭遇失败。[17]但随案件审理及争议的深入，其中一方针对“第三者”提出，此不仅是社会公德问题，而且是法律问题，因为，《民法通则》第7条规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。[18]张学英诉蒋伦芳案亦清晰地表明，如果努力寻找，则有可能在“道理是否适当”的情理思路中发现相关的法律思路。

至此，可认为，法院未依据无可争辩的法律条文，相反却提出（当然是可能提出的）似具有说服力的理由以表明自己适用法律“正确”“有效”乃至“合法”，这样的司法方法思考方向恐存争议。第一，说出理由并非颇困难，对论说能力较强者尤其不是障碍；第二，理由也是可争议的，且存“对谁而言是有理由”的疑问；第三，如果提出理由且具有一定的说服力，即可认定为“正确”“有效”，甚至“合法”，则可得出“凡争议案件法律如何适用的问题中，总能发现不同、对立的‘正确’‘有效’及‘合法’”的结论，[19]进一步，“正确”“有效”乃至“合法”的标准，令人觉得似乎十分脆弱。故“理由说”必须予以仔细辨析。

司法方法的讨论中，包含了对“理由说”进行补充的一种观点，即认为理由存在正确谬误之分，此亦为最容易提出的常识性主张。[20]这意味着，前述案例中，针对被告张某的异议或疑问，要么法院可能提出的三个理由，“张某可另行主张权利”“张某自身便有义务保管自己的印章”及“共有财产夫妻可相互担保”，是成立的，要么为张某一方可设想的“黄某过错应负责任”及“担保关系应与夫妻关系剥离”，是成立的。但正确谬误的标准是什么？为何可称一些理由是正确的，另一些理由是谬误？当然，司法方法的讨论提出了各种手段，以解决正确谬误的问题。如针对实际发生的案件怎样对应法律规定问题而言，与学界熟知的法律解释问题相关，有主张以正常理解的“法律文义”为标准，另有主张“立法者的原意”“合乎逻辑的法律条文相互关系”及“法律逻辑体系”为标准，来检验所提理由的正确或谬误……[21]但仍如一些怀疑论所指出的，这些手段本身亦面临着“标准”的悖论，何谓“法律文义”的正常理解？确定“立法者愿意”的证据是什么，证据是否也存在如何理解的问题？法条之间合乎逻辑关系的标准是什么？如出现法律逻辑体系的不同理解又将怎么办？[22]完全可想见，前述案例中，如果提出了判决被告张某承担连带责任，可能的进一步理由是，法院宣称此即符合了正常理解的“法律文义”，或符合“立法者原意”，或与法条之间合乎逻辑的关系形成了适恰契合，或在法律逻辑体系中可以获得映衬，则被告张某一方同样会类似宣称。

司法方法的讨论中，还可提出一种观点，即认为应尽量以法院的理由论证及分析为准，因为，法院本身专业职业的社会分工定位尤其经此而来的能力，可赋予其“标准”的秉持，社会一般人通常看亦容易认同类似的观点。[23]但如果法院内部便存不同意见，甚至有的法官赞同被告张某的可能的主张，将如何？事实上，如前已提到的，关于夫妻之间是否存在担保问题，业界即有不同的看法。争议案件中，所以争议且使人觉得可争议，本身极可能预示着法院内部会有或已有不同观点。退一步看，即使法院没有分歧观点，为何法院一定正确？专业职业的社会分工定位在法律问题争议“正确”的问题上，一定优于外行？法律公布出来，条文明确颁布，并宣告全社会均须遵守，本身便预设了外行人可以且应当能像法院一样理解法律的规定。既然外行人可以且能同样理解法律，法院的专业职业社会分工定位，怎能证明为优先？“九步法”提出者提到的案例中，法院如果依照明确的法律规定——且人们对法律没有不同理解——判决被告承担债务责任，本身便意在提示，被告可以且应当能像法院一样，理解相关的法律规定，并在日后应吸取法律上的教训，以法律作为自己的行为指引。故张某的外行人社会角色不意味着其法律理解，一定是谬误的。即便认为法院专业职业的社会分工定位表明法院十分熟悉法律的数量、分类、渊源，包括法律的概念及表述，更能熟练地查找法律，此也仅表明“量”的优势，即能有效率地把握法律，而显然，有效率地把握法律的能力与正确把握法律的能力，是不同的概念。张某一方外行人的低效率的法律把握能力，不意味着不能说出正确的法律结论。

如此追问，势必涉及业界颇熟悉的一个主张：法律问题中，理由正确谬误的标准是法律人或法律共同体的“集体认可”。[24]此主张，实际上是法院的理由论证及分析应为标准的“修订版”，因为，法院尤其是法官，常被视为法律人或法律共同体的核心，是其中“佼佼者”，用德沃金（Ronald Dworkin）的措辞表达则是法官为“法律帝国”中的“王子”。[25]但“集体认可”的观点，一方面，需面对法律人或法律共同体内部可能分歧的问题，此如法院内部具有分歧意见，另一方面，“集体认可”历来是一个模糊的概念，自研究法律人或法律共同体始，除了大致感觉似有“大多数法律人或法律共同体中的大多数认为如何”之外，从未存在一个检测“集体认可”的量化工具，业界亦未觉得如此一个工具是必要的，其更多有如佩雷尔曼（Chaim Perelman）所说“人们普遍感受”为日常说理的一种叙述策略，借助“所谓普通人一般感觉”以取得说理优势一样。[26]更深入的问题，在于即使认为前述案例中，法院可能提出的理由被更多的法律人所赞同，被告张某可能提出的理由仅被少数人所理解，也难以确信前者为正确，进一步以支持“集体认可”的观念，因为，较多人的赞同与较少人的赞同随时间推移及语境变化，有可能发生逆向转换。就逆向变化而言，仍以上述张学英诉蒋伦芳案为例，原认为应适用《继承法》的显然占据法律人的大多数，但现在，似乎已出现了不同，即使不能认为应适用《民法通则》解决类似案件的法律人是大多数，也可认为两种适用法律主张的人数在逐步接近。[27]这意味着，即使将“集体认可”的概念与法律人中“大多数”的概念联系起来，依然无法说其为“正确”“有效”乃至“合法”。何为“合乎法律”的问题，依然存疑。

在“九步法”提出者论及的案例中，将实际发生的案件与法律框架连接起来，并通过理性的理由论证方式寻求逻辑的解决方案，恐不能得到以往法学方法论或法律方法论，包括“九步法”憧憬的理想化的司法方法。当然，此仅指实际发生的案件与法律规定的关系存争议时（而事实上，如果提到或提出理性的理由论证，也正因为存在这种争议）。

三、司法方法的“管理”元素

司法方法的思考中，针对案件争议的“理由论证”路径的单一选择肯定存在问题，但此不意味着“理由论证”是没有意义的。案件被提交至法院，法院会询问起诉、主张、抗辩的理由，同样，当法院作出一个裁决，当事人在首先关心诉讼结果之际也会关心裁决的理由，尤其是败诉一方。很长时期以来的社会理解文化与问询思维方式，决定了诉讼中必须提出某种理由并依此论证。因此，对理由论证，需保持应有的认同。

然而，更有意思的思路，或许在于将上述理由论证放置在一个具有其它方法元素的司法结构中予以考量。“九步法”的一个重要设想，在于控制庭审——围绕“理由论证”而展开的法庭活动——的边界及进程。不难理解，诉讼中，至少可能出现三种论辩：（一）前面一节讨论的“法律之中”数量不定的深入论辩；（二）“围绕法律旋转”的无穷论辩；（三）“没有贴近法律”的论辩。前两者意味着，因论辩无限制的蔓延，依然不知如何将案件事实与法律定向连接；第三种意味着，无论怎样讨论问题及阐述理由，依然不知如何通过相应的法律解决纠纷。当然，前两者更重要，因为诉讼当事人为充分强调己方的理由，获取“法律上强劲”的形象，常会采用“深入下去”和“围绕法律旋转”以拓展辩解阵地的诉讼策略，故控制庭审内容的边界及进程是必然的。

“九步法”提出者论及的案例中，就第二种论辩而言，可看到法院询问被告黄某是否已还款，黄某称已还部分，其余尚未偿付，因为没有收入。[28]可想见，被告黄某为摆脱或推延债务的偿付，会不断陈述各类事由，如可能提出没有收入、生活困难……以应对。被告张某，除了强调不知借款、不知盖章、夫妻关系不合及黄某借钱后并未将其用于家庭支出外，还可能进一步强调原告刘某与黄某的关系如何，追问黄某为何独自向刘某借钱，及黄某借钱的原因是什么等，以持续增加抗辩的理由层次。而在法院看，重要之点，为黄某债务是否构成及张某担保是否成立，故需划减或切断对实质问题无甚影响的多余论辩。

此案例中，以第三种论辩看，法院询问原告刘某是否能提出一个法律规范意义的诉讼理由，支持自己的债权主张。法院的意思，在于想知道原告刘某的“法律条文依据”，而原告刘某除了重复“被告之一写下欠条被告之二已担保”的理由，没有说出法律条文依据。[29]可觉察，在原告刘某的主观理解中，用“欠条和担保”的理由要求还款天经地义且已足够充分，其他理由，如法律条文的根据，或许是多余的。但原告刘某如此论辩显然不是司法所需的法律论辩，这样，便需法官的释明引导，将其推入法律条文构筑的讨论框架。在法院看，当事人确实不知道法律依据时只能由法院具体告知。

显然，“九步法”提出者论及的控制庭审活动边界及进程的设想，凸出了“管理”的概念，而“管理”的重要目的之一，即为避免司法资源的浪费，这便有如一位实务法律工作者所说其是为了解决一个问题：“面对患得患失的诉求、左顾右盼的抗辩、欲说还休的陈述、唇枪舌剑的交锋和纵横交错的案情，如何让案件审判如庖丁解牛，遵循机理，去繁就简，由表及里，层层深入，找到一个直达公正的捷径、寻求一种事半功倍的办案方法？”[30]“九步法”提出者另认为，必要的控制还能促进司法过程不偏离“获得正确审判结果”的轨道，因为，没有法律具体规定作为目标的诉讼讨论，不可能走向正确的审判，而无限制的理由诉说极可能导致审判偏离正确的方向。这意味着，“管理”还能促使审判实现真正的“正确”“有效”及“合乎法律”。[31]

引入“管理”元素，无疑是对以往法学界司法方法讨论的重要推进。过去，法学界关于司法方法的各种讨论，因法学职业性质，即无需直接处理现实审判问题而仅需关于审判的学术思考，除人文化的反思批判意识外，[32]不免主要集中于如何实现逻辑化的理性司法。[33]过去的法学界司法方法的研究，如前面一节所涉及，甚至倾向认为，缜密乃至不断深入的理由推进实为司法方法的核心所在。至于理性司法过程的繁复与简略对理由的性质将会发挥怎样的作用，将会引发何种相反的附带效果，法学界似乎无甚关注，虽有个别学者讨论了“诉讼争点整理”的问题并略含“管理”的意识，但主要目的依然在于诉讼中的理由的理性规划。[34]对法律实务界而言，司法方法不仅是如何才能实现依法审判、获得正确审判结论的问题，此当然重要，但没有必要的对司法过程的步骤引导、协调、校正，缺乏伸缩有度的说理游戏规则，司法完全可能浪费法院的各种人力物力资源，司法过程另可能出现令人失望的无序或混乱，进一步，司法依然无法获取正确的裁决结果，且易使法院的能力备受质疑。实际上，当讨论司法方法时，实务界早已发觉“管理”元素是一个重要问题。[35]而此“管理”，不仅涉及理由的理性规划，而且更重这种理由增减的主动干预。“九步法”提出者基于实践者身份设想，将“管理”元素推入司法过程，将其视为司法方法的固有组成部分，既必要，也是不可避免的，此与法学界的司法方法“理想”亦能实现互动互助。

但“管理”元素的设想是否存在问题？

毋庸置疑，注入“管理”的元素以控制庭审论辩过程，可减少或至少不增加司法的成本，然而同样明显的是，减少司法成本却与获得正确的庭审讨论方向，及获得正确的司法审判，不存在必然的联系。如果认为浪费司法资源，如允许无边际的围绕法律而展开的法庭理由陈述，或放任不贴近法律的法庭诉辩，会有碍正确的司法讨论方向及裁决的实现，则节约司法资源同样可能存在这类疑问。前述案例中，通过“管理”意识，法官将被告张某与原告刘某、被告黄某设定为担保连带债务关系，而非夫妻共同财产性质的连带债务关系，此庭审讨论方向的安排一定正确？阻止被告黄某陈述自己如何困难故无法还债，告诉被告张某陈述黄某借钱的原因是什么是无关的，一定能增加裁决的正确性？由此能见，是否可减少司法成本，判断司法成本是否多余，实际上完全可能是另外的事情。

此外，有时可能确需充分的理由讨论以明辨，而现实中，有时充分讨论的确增加了问题正误的共识，此亦为有人强调充分讨论的理由所在。[36]这意味着，判断司法成本是否多余有时本身就是困难的。

还能质疑的是，法院审判有时会出现关于法律适用的改判，而允许诸如二审、再审的改判，本身便意味着不仅原一审或二审的裁判结论可能是错误的，而且其裁判方向可能亦有问题。同时，人们也会承认，甚至二审、再审的改判也可能出现问题。既如此，预设法院可指出正确的庭审方向，甚至预设法院能判断正确的司法结论，过于乐观了。

进一步，可能的结论也许是，减少司法过程的各类资源，宣称防止司法过程的各种资源的浪费，恰可能缘于出现司法争议时无法获得“正确”的司法裁决，故仅实用主义的解决纠纷即可，此或许方为真正的用意所在。

由此观之，“管理”概念涉及的最有意思问题，或许是如何才能及是否可能建构一个“共享式诉辩理解背景”，即经过法院家长式的调整、疏导、约束，促成一个特定的诉讼理由讨论语境，其中，参与各方均能诚实、冷静且有相近的理解论说能力以对待各种理由的陈述及反驳，并判断各种理由的实际的法律意义分量。可想见，初期进入诉讼，法院与当事人之间，当事人各方之间，相对法律问题的诉辩存在理解论说能力的差异十分正常，亦不可避免。代表法院的法官由于行业的履历、职业的惯习，知识及思维预期总与法律规定存在联想的关系，而当事人更多携带的是“社会情理、公共道德、行业惯例、民间习俗等”思想储备。如此，诉辩理由展开时形成思路的分道扬镳、理解的不合作，不免为情理之中。法院针对这种情况施展“管理”的策略，可调整思维差异的格局，使不同思路的惯性或固化出现松动，逐步聚向共同的辨析焦点，进一步，可形成“正误认可及认定”的思维共享背景。

这意味着，不论“论辩正确”的实现怎样存在困难，如果各方诉讼参加者经过一定的讨论管制程序，能达成对各种诉讼理由的理解的某种合意，再往前，可舒缓解决纠纷的主观认识困难，则对庭审或许依然有益，因为，这样一种讨论管制能有助于在法律方向上较现实、健康地解决纠纷。当然，诉讼分歧，不仅体现在“理解不合作”，而且缘于诉讼背后的不同利益驱动，甚至有时，“理解不合作”的真正根源恰在于不同利益的潜在张扬。就此而言，“管理”元素的介入另存对不同利益预期进行干预的用意。

概言之，“管理”元素的引入，当不同意见出现时，尽管难以解决实际发生的案件与法律之间“正确连接”的问题，但却可以有助于形成“解决纠纷”的微观司法场域的共识压力。一定意义上，如果认为纠纷解决的损益未必一定应以“正确连接”为最终检验标准，甚至没有“正确连接”也能认为某种纠纷解决是适宜的，其结果亦能接受，犹如实践有时可见的合情合理式的司法调解，则通过微观司法场域共识压力的形成以化解诉讼纠纷，显然不失为可参考的一个司法路径。

四、司法修辞

“九步法”提出者所提案例中，法院运用方法的三个关键步骤，使权利请求清晰、确定法律条文及证明要件所需的相关事实，均涉及与当事人如何交流的问题。一方面，这是前一小节讨论的“管理”要素的必要表现，另一方面，此与学界及实务界已关注的司法修辞问题存在联系。

从明确权利请求看，法院询问原告刘某诉讼要求是什么，刘某称要求两被告还款，法院再问，要求被告还款的责任是共同责任还是按份责任，或另是连带责任，刘某依然仅称被告黄某借款、被告张某担保，故两人须还款，几经反复，刘某终于接受法院提示的被告黄某承担还款责任及被告张某承担担保连带责任，作为自己具体的权利请求内容。[37]再看对法律条文的确定。法院期待，刘某能提出具体的法律规定以支撑自己的权利主张，但刘某并不知道相关的法条，依然是几经反复交流并由法院提示，刘某方认可《合同法》及《担保法》相关条文作为自己主张的法律依据。在确定被告抗辩的法律基础时，法院遇到的问题及操作方式是类似的，两被告，不知道自己抗辩可依据的法律条文，最后，经与法院交流且经法院提示才认可法院提到的具体法条。而在证明要件所需的相关事实时，法官经法庭释明、询问和交流，对“担保内容是否真实”形成初步心证（担保成立），但被告张某否认，法院遂要求原告刘某举证，最后原告刘某仅提交了借据和诉状。[38]

完全能设想，原告刘某只知欠债还钱、担保担责，被告黄某则仅想到如何避免债务追偿，被告张某则仅想到如何避免担保责任，三名当事人，对案件事实如何才能对应法律的条文框架，甚至对相关的法律术语或措词，恐均无概念，对如何举证及为何就某一问题应为己方举证，亦无相应的概念。此外，因对法律原来就是陌生的，且对法庭举证的行规并不了解，当事人可能心存疑问，如原告刘某和被告黄某、张某极可能会想，提出了要求及抗辩，且提交了证据，为何法院要求我们说出相应的法律规定，提出相应的法律规定不是法院自身的工作？对担保举证的问题，原告刘某可能认为，借据上已有担保盖章，张某否认，则张某应说明为何借据上会有张某自己的印章，可缘何法院还要求原告我举证？另诉辩过程中，如前述已提到的，被告张某可能提出“为何原告刘某专向被告黄某借款”的问题，及提出“应细究黄某向刘某借款的原因”的要求，并认为这些与争讼相关，而法院确定所需证明要件事实时会将其排除，认为无关，则张某可能设想，法院的诉辩范围限定过于武断了……

当法院不断询问与法律相关的事宜，并以自己认为的适恰庭审步骤划定范围，与当事人相互交流，无论原告或被告，不解、疑惑乃至反感均是可能的，进一步，或可能基于对法院直接运用权力下判对己不利的担忧，或可能基于“只要符合利益预期随便哪条法律均可或随便怎样认定证据均可”的心态，及“只要没有利益损失随便法院怎样要求举证”的心态，而对法院的司法方法产生负面印象。法院当然可不顾当事人的任何感受，直接提出自己预定的诉讼的法律方案及事实证据观点，径直作出审理及裁决。实际上，有些法官开庭时的确如此。[39]但对当事人的感受有所考量，并避免生硬的态度表现，进而使当事人对庭审产生合作的心理状态，显然会使纠纷的解决更顺利。即使败诉一方对最终结果心存不满，而庭审过程的话语环境是无可指摘的，败诉一方，依然可能较易冷静，更可促使后续法律程序在理智的氛围中趋向完成。“九步法”提出者曾说道，对当事人的释明、解释和与当事人的交流，法院应善于运用方式及技巧，特别是在证据认定过程中，法院形成初步心证后是否需要将其表达出来以进一步调整举证方向，应“避免当事人产生对抗心理”，[40]而“宋鱼水、袁月全等优秀法官为我们创造了大量成功经验”。[41]

法学界的司法方法研究，已意识到纯粹“技术模型”的逻辑操作，缺乏必要的法庭修辞考量及权衡，或许是偏颇的。法官处理案件时，即使依赖理性化的司法手段处理问题，采取何种态度、语言、表情，依然是重要的问题。[42]“当逻辑拼命演绎却又无法自恰的时候，便由语言来填补逻辑的空白地带，而当语言苍白无力而又缺乏力量的时候，便由修辞来润色语言苍白之处”；[43]“法官在理性证立自己的决断之后，必须使用一定的修辞手段说服判决不利方放弃自己的一部、甚至全部的利益主张，接受判决结果”。[44]

实践中，亦有法院在这方面展开了有益尝试。如某些基层法官和法院继承“马锡五审判方式”的精神，[45]形成了“陈燕萍工作法”，[46]或“里心审判方式”，[47]强调晓之以理、动之以情。更晚近的例子，如贵州省金沙县人民法院于2013年9月建立诉讼服务中心，为使群众得到舒心的诉讼服务，中心推出微笑甜一点、说话轻一点、行动快一点、脑筋活一点、心再细一点、做事多一点、效率高一点的“八个一”服务。该中心还提供贴心服务，一个铁架上，挂着十余把伞，一个小金属柜子里，装有老花镜、医用棉签、速效救心丸、创可贴。还有一个架子上放着各种诉讼指南……[48] 金沙县人民法院的尝试，更有将修辞技艺推广至庭审外围的其他活动及语言之外的行动表达，如同有的法律实践者所建议的，“与社会沟通、与当事人沟通的方法……也应当作为方法论体系的重要内容”，[49]“法律要在实践获得大众的内心认同，就必须运用修辞”。[50]

显然，作为司法方法整体框架的元素，修辞技艺，如管理策略运用一样，与司法方法中的理性逻辑可形成重要的协作关系。这意味着，司法方法的深入理解，不仅需突破理性逻辑的边界，启动庭审管理的机制，还需在话语技艺上拓展视野。此外，如上所暗示，修辞技艺对管理策略亦有辅助作用，消融当事人因法院“管理”元素的介入而可能产生的负面感受。当出现矛盾，无论理智上的，还是情感上的，修辞的恰当运用能形成有效有益的化解作用，其不仅可缓解纠纷出现之初即已建立的冲突境况，使争辩者调整自己的必争心态，而且可扭转争辩者的好胜注意力，将其引入纠纷更易解决的路径，进一步，使“管理”元素得以顺畅发挥。

司法方法的修辞，与“管理”元素类似，具有实用主义纠纷解决的意图和能力，故也可成为司法步骤的要点而予排序。但“九步法”提出者并未如此。其当然可能认为，修辞问题与“管理”特别是“司法理性”的问题不可同日而语，视为辅助为宜。其甚至可能认为，对某些司法者而言，他们基于司法中立、严谨、权威等或许受损的担忧，将灵活生动化的修辞问题看作多余，且这也许是并非没有道理的，故在正式“方法表”中忽略之未尝不可。然而，本文在此倾向于认为，“九步法”提出者如此处理，实际上表明司法方法的设计本身即存在一个逻辑困难：如果能想象到的手段即使是引发争议的但却均能使人发觉对纠纷解决是有益的，那么，“方法表”的步骤要素究竟可排列多少这样一个问题，解决起来颇棘手；换言之，将一个要素，或若干有限要素，在“方法表”中加以限定，会遗漏其他也可能是重要的要素，而无穷无尽地排列各种要素等于是无法界定“一个司法方法”的固定要素。除了可能的语言修辞，前面已提到的金沙区人民法院所做的更广泛的内容，如法庭场景如何布置、法庭参与人员如何安排，包括别人可能想到的法官的衣着服饰（这些甚至也可认为与庭审有关系）……是否亦应编入步骤序列？身为实务部门的“九步法”提出者，如果坚持着眼于司法的“自在自为”，则自然会发觉更多的问题可能有所涉及。

当然，面对上述逻辑困难，也可采取积极的心态，即认同一个观点：无法且不应将一个要素或若干有限要素在“方法表”中加以限定。这意味着，为了更有效有益地解决实际的司法问题，应接受司法方法的“内容系谱”的开放性。研究者或提倡者，不仅应注意传统的理性手段，注意前面一节讨论的“管理”手段，而且需注意法学界已研究但“九步法”提出者却模糊提及的修辞手段，包括其他可能的各类手段方式，并需注意这些手段方式之间的相互关系。其实，这里的问题关键，可能不在于是否应限定司法方法要素的数量，事实上也是无法限定的，而在于看到，在何种条件下何种语境中讨论一种包含特定内容的“司法方法”才是有意义的。“九步法”的研究及提倡，包括法学界对修辞问题的关注和讨论，原本在理论上是可以更有作为的。

五、司法方法与司法公正的复杂关系

司法方法的研究及择举，初衷之一或说最重要的，无疑在于实现司法公正。一般看，人们倾向于有信心地认为，方法的探索，即设想如果推理论证是没有瑕疵的，公正的要义便已实现。[51]同样，“管理”元素的司法方法重塑，修辞理论的司法方法再造，均意在指示，如此可使司法公正较易形成。

毫无疑问，倡举司法方法与无视司法方法，前者显然对司法公正是有意义的。但司法方法与司法公正的关系依然复杂，之间的逻辑关系也是颇可争议的。

首先一个问题，是司法公正从何角度认定。某案件裁判，如办案法官虔诚认真且认为已是司法公正了，其是否的确可被认为是司法公正？众所周知，如此认定会引发历史已久远的“司法与民意”的无休止论争。[52]“司法与民意”的长期讨论且至今并无明确解决之方向，已深刻表明，这类法官认为的司法公正，并无天然的不能争辩的权威地位。如果办案法官认为的司法公正会遇到困难，则当事人主张或认为的司法公正更是无法避免。非常明显，人们熟知，当事人的愿望之间存在对立，利益总是冲突，故一方主张的司法公正恰常为另一方所否认，而这正是“当事人标准”失灵的内在机制。

从社会公众角度作出判断，将会怎样？某些情况下，针对司法公正的讨论常假定社会有可能存在一种普遍认可的司法公正，而“社会”似乎又指社会公众。[53]但认可社会公众的意见作为司法公正的标准，正如认可法官认为的司法公正可能遭遇社会质疑一样，面临异议。人们已经发现，亦如“司法与民意”的广泛讨论所暴露的，社会公众的理解可能出现情绪化，表现出“思想上的搭便车”，另可能因为对法律缺乏专业职业的认识故会不自觉地运用法律之外的“价值判断尺度”，如道德的、惯例的、习俗的……以审视司法结果。同时，针对某一具体司法裁判，社会公众的判断还可能出现分歧。因此，社会公众的司法公正理念作为一种标准，同样会令人不安。

司法公正的学术讨论，并对司法公正作出理论上的概括，包括辞典式的定义和描述，常被理论家视为关于司法公正的“客观”表达。在这一角度上的努力，通常是法学家作出的，[54]偶尔是政治学家、伦理学家或社会学家等。显然，法学家的努力，因为与法官具有“法律人”的家族类似，故提出的内容较为相近，唯一可能的区别在于前者更多表现了一些“抽象”。但正因为提出的关于司法公正的“标准内容”是相近的，法学家的学术概括遇到的疑问与前述法官亦为相近。而政治学家、伦理学家、社会学家等，一定程度上可视为社会其他思维类型的代言人，其理论常是其他思维类型的抽象表现，故遇到的疑问，亦与前面提到的当事人或社会公众中的不同群体关于司法公正的态度是类似的。

其实，在“九步法”提出者举例的案件中，可深入感受司法公正角度认定问题的棘手。法院依照“九步法”作出了判决，支持原告刘某的债权主张，原告刘某可能没有异议且被告黄某或许大体接受判决结果，而在旁人看来似乎也属理所当然，但被告张某可能存异议。张某会觉得，自己根本不知欠款盖章一事，且被告黄某承认自己私盖印章，为何自己应承担连带责任？对社会某些人而言，张某的诉讼辩解是可理解的，毕竟存在些许冤枉的可能。因此，张某会对法院认为的“司法公正”有意见，社会某些人，亦会觉得判决似乎有失公允。如此看，这个案件中针对被告张某承担连带责任，任何一个谈论“司法公正”的说辞，均可能被他人视为某种司法裁决立场的辩解，很难被视为客观、中立的司法公正的表达，换言之，任何一个角度的司法公正与否的判断，均可能被看做若干小写的“司法公正”的宣言。进一步，普遍来看，如果认为司法公正的理念需以某种共识作为基础，不是公说婆说、见仁见智，则只要存在关于案件裁决的争议，司法公正的确立便是困难的。

这意味着，不论司法方法本身如何，作为结果的司法公正的确认，有时可能取决于另外的因素。

对司法方法与司法公正的复杂关系而言，另一个问题在于，即使不存在角度差异的情形，不存在对裁判结果的不同价值判断问题，依然不易讨论司法方法与司法公正的逻辑关联。某些案件或纠纷中的是非问题，或许没有引发不同的意见和争论，正误显见，解决方式甚至无需任何专业职业的思路和方式，故其中要求一种司法方法似显多余。就此看，讨论司法公正是可以的，但也许根本没必要讨论一种司法方法。再看“九步法”提出者所举实例，其中原告刘某胜诉，要求被告黄某还钱得到法院的支持，被告黄某经过审理也或许认为应该还钱，在其他人看来，这些同样不可争辩，但之中的问题解决似乎无需借助一种名为“司法方法”的程式加以实现。黄某借钱，留有字据，期限一过刘某要求还钱，这样一种事件完全可视为生活中任何人均知怎样处理的日常情形，其中无需逻辑判断、步骤判断，甚至无需价值判断，其与法律规定的关系没有任何讨论的意义，完全属于法律上甚至社会实践上的常识或常理。这意味着，有时没有司法方法，并不影响司法公正的实现，进一步，有时讨论一种司法方法以过渡到司法公正，令人觉得画蛇添足。

就司法方法与司法公正的关系看，一个强有力的观点可能认为，只要法院依照关于实体问题的法律规定，遵循裁判程序的各类法定规则，或说将裁判手段融于实体和程序的法律规定中，司法公正的结论便可包含其中。[55]显然，这一观点的前提预设，在于期待对裁判手段是否已融于实体和程序法律规定中可存在社会普遍的认同。但前面第二小节的讨论，表明对是否符合实体和程序的法律规定，用什么具体方式以实现符合，人们有时会存在不同的看法。司法方法的各种细节的争论，如理性化的理由是否足够，可接受性的概念是否成立，均表明对如何才属符合实体和程序的法律规定的问题，会出现不同的理念和争执。进而言之，一个要害问题是明显的：各种司法方法的主张，会以均声称只有自己才是符合实体和程序法律规定的方式，使“符合”呈现多元的局面。这意味着，如果认为裁判手段应融于实体和程序的法律规定中，便可能出现若干个以“符合法律”为标签的司法方法。在此思路中，人们都会“实现”裁判手段符合法律，但针对一个具体案件纠纷解决的司法公正，却会存在具体不同的结论。其结果，司法公正的概念，完全可能被若干个不同的甚至相互矛盾的“具体自称司法公正”的现实所瓦解。这表明，“符合法律规定”若不能在出现争议时证明自身的逻辑可靠性，便无法通向司法公正，而前面第二节的讨论已表明，获得这种可靠性显然是困难的。

六、关于司法方法、司法公正的“公共认同”

前面一节的讨论，并非意在指出通过司法方法以实现司法公正是没有希望的。这样一种讨论的目的，是想提示，在司法方法和司法公正的关系中，如同司法公正本身，关键词是“争议”。因为对司法公正的可能的不同理解，对司法方法本身的“合法性”的不同理解，“争议”概念实为解决问题的路标。事实上，从人们讨论司法公正开始，特别是讨论司法方法如何能实现司法公正的目的，便已意味着现实中对其存在“争议”。因此，如何化解“争议”或许是首要的问题。

化解“争议”，显然不是试图实现所有人的赞同和支持，此既难诉诸实践，又不甚可能，但的确可发现任何领域的“争议”，某些逐步减弱，甚至在特定时段逐步消失。因此，就司法公正及司法方法与司法公正的关系而言，化解“争议”的努力，意味着如何在司法方法中寻求多样化的途径以增添相互理解，在一定语境一定时段实现“某种程度的公共认同”。

而在司法方法中寻求多样化的途径，需要首先深入理解，司法过程中针对司法公正及司法方法与司法公正的关系为何会出现“争议”。以往通常认识或研究，如前述已涉及，将原因主要归于司法方法逻辑方面的不完善、诉讼利益的对立、知识判断及价值判断的分歧等。毫无疑问，这些不完善、对立及分歧，当然是重要的原因，但若进入具体的司法场景，可发现产生、影响“争议”的因素是复杂的，或说不止于这些。仍以“九步法”提出者涉及的案件审理为例。被告张某完全可能认为，自己不知道欠款一事，不知道与自己家庭关系已存问题的妻子私盖印章一事，[56]故判决承担担保连带责任是司法不公，某些旁观者，亦会表示难以理解担保责任的成立。就此而言，第一，如果法官仅推出合同法及担保法的具体法律规定，不做其他说明或解释努力，则被告张某及某些旁观者，会感觉司法过程与自己理解的公正存在差距，且会不断追问，法院为何仅如此？第二，如果庭审过程中，被告张某不断陈述自己与妻子的复杂的不和关系，以间接证明自己无责，而法官却强调“这些陈述与本案没有直接关系”，则张某及某些旁观者会追问，为何法官要如此断定，是否武断？进一步，为何法官不能给被告多一些抗辩的机会，或说为何法官不能表现出多一点的耐心？第三，如果法官仅阐述法律规定，且庭审态度颇严肃，被告张某及某些旁观者可能会觉得司法过程有些“生硬”甚或“专横”，可能会发问，为何法官不能多做一些，如以通俗方法阐述为何需适用担保法的具体规定，且庭审态度友善？被告张某及某些旁观者可能想知道，为何让当事人败诉“败得明白”，不能成为司法过程的必要组成部分？可能还会问，诉讼特别是民事诉讼中，号称“人民法院”的法官为何不能展示一些“关怀”，如现在已大力提倡的“为民司法”，而一定要像过去的“旧衙门”横眉竖眼……这意味着，围绕司法公正及司法方法与司法公正关系出现的“争议”，其原因，显然还有其他方面的，如法律行业外与法律行业内的关于“正当”的理解惯习的差异，当事人及社会其他人对司法过程的心理情感预期……进一步，可发现，关于司法公正及司法方法与司法公正关系出现的“争议”，涉及广泛的司法职业人与社会一般人之间的各类彼此关系的往来实践，甚至其他因素。

正是在此意义上，一定语境一定时段实现“某种程度上的公共认同”，其根本，在于设想并运用各种可能的手段以积极面对并处理司法职业人与社会一般人之间不断延展的矛盾的相互性。

还看“九步法”方案的努力。作为司法方法，并作为期待有助于司法公正实现的裁判手段，“九步法”首先尤为注意理性逻辑，将以往理论化的方法论设想加以具体化。此无疑是有益的。通过庭审清晰剥离问题层次，在可论证的言说通道中推进，等于是尽力实现当事人、旁观者与法院之间的就纠纷如何“合法”解决而言的某种程度的“公共认同”。作为具有实务历练背景并期待较顺利地解决现实司法问题的法律人，其提出的“九步法”，其次，特别注意成本效率或称“管理”，即节约司法资源。此同样有益。难以想象，如果放任庭审无节奏的拖沓，不仅法院无法承受更多的时间与精力的压力，而且某些当事人亦会颇有抱怨，[57]旁观者亦会存不解。注意效率或说“管理”的概念，实质目的之一，也在于实现某种程度的“公共认同”，即寻找诉讼资源如何分配的理解平衡点。当然，再次，作为并不清晰明确的一个努力，“九步法”辅助性地涉及了“尽量缓解法庭紧张气氛”的理念。通过法官就法律及证据而言的措辞温和的释明、解说和提示，及与当事人的友善交流，当事人可逐步理解具体司法的用意所在，且可能出现一定程度的配合意愿，以促进庭审顺利展开，更重要的，当事人因此可出现某些相互理解，达成心理情感上的“公共认同”，而旁观者亦会心存“公共认同”性的欣慰。

能看到，尽管如前面第二、三、四小节分析，“九步法”存在进一步辨析甚至可商榷的问题，但其努力方向，是值得推崇的。其显然不经意地触及到了司法公正及司法方法与司法公正关系的“争议”关节点，及“争议”的开放路向，最关键的，其思考逻辑指向了司法公正及司法方法与司法公正关系研究的一个较佳途径：不断发现“争议”的层次空间，并不断寻求解决方案以期实现“公共认同”。

那么，前面提到的“公共认同”是一定程度、一定时段的，此意味着什么？

在“九步法”提出者涉及的案件审理中，原告刘某及被告黄某，大致认为法庭审理过程是合理的，氛围亦可接受，而被告张某对自己承担连带偿还责任可能存异议。这种情形中，若法官通过合理、适当的法律分析，如指出被告张某已知夫妻关系不合，故应注意保管好自己的印章免被私盖，又如，指出被告张某保护自己的印章可能是困难的，但毕竟未保管好印章是存过失的，而让原告刘某因此失去担保连带责任主张的债权，更不适宜，因为，原告刘某可认定为善意第三人，其没有任何过失，法律常明确规定了不可对抗善意第三人，同时，法官给予被告张某一定的辩解时间，允许其表达不重复的更多理由，如果的确这样，此庭审过程实现的“公共认同”的一定程度、一定时段，是可觉察的。被告张某，包括其他旁观者，就这种情况而言，显然要比面对仅告知法律规定如此，证据只能如此认定，较能认同法庭审理及裁判。其实，“争议”的减弱或“公共认同”的实现，是相对的概念，显然不指全然没有“争议”、彻底见出“公共认同”。如果当事人、旁观者及法官均认为，这样一个案件，审理到如此程度，就“争议”的减弱及“公共认同”的实现没有什么可再努力的，即可谓之“一定程度”“一定时段”。

遵循“争议”或上述“公共认同”的概念以思考司法公正，思考司法方法与司法公正的关系，其最重要的意义，在于理解司法方法的多样化及其辩证合作，对司法公正的“公共认同”实现的价值。

过去，人们易倾向于认为，司法方法中注重充分说理、发挥透彻论证，即可减少司法公正的争议。这种认识预设了这样一个观点：进入诉讼，人们总是尊重理性化理由的，且理性化理由经过论证及辨析，可表明是否成立。应承认，此观点当然具有重要的意义，实践中亦可发现其可验证司法公正理解的“公共认同”达成的某种根据。但其显然又深一层地假定，司法中，基于利益对立的不可妥协性，人必定且必须是理性的，未意识到，进入诉讼前及进入诉讼后，生活化的或常识化的基本是非判断，及与此相连的情绪情感因素也会发挥作用。实际上，甚至司法中有时理性化理由发挥作用，并被各方所接受，也并不完全取决于理性化理由本身。同时，另能发现，有时理性化理由即使颇为充分，亦会无法获得认可，甚至遭遇拒绝。对有经验的法官来说，所有这些实为司空见惯。这意味着，在司法方法中将“理性”元素与“基本是非判断”、情绪情感等元素结合起来，完全可能获得更好的司法效果，促进司法公正理解的“公共认同”。

因此，不仅认识“争议”或“公共认同”产生原因的多样性、广泛性是重要的，而且认识到将对应的司法方法要素相互辩证地结合起来，看到开放性，同样重要。

七、“开放”的司法方法与司法公正

前面一节讨论的“争议”，包括“公共认同”，均涉及一个“多方合意”的概念。所谓“多方合意”乃指对司法公正，包括司法方法与司法公正的关系，趋同且稳定化的理解是经多方协作而呈现的，即各方关心参与者经思想、理念、感受、情绪、情感、价值判断等元素的相互理解和彼此接受，而出现主观合作。就此而言，任何单独一方将自己的司法公正理解定义为普适的，将自己理解的司法方法与司法公正的关系视为“真正”的，均将步履艰难。也因此，过去法学界一直努力的、通过语义及学术惯常操作方式以寻找教科书式的“概念”的运作，或许更多为一厢情愿。事实上，以往任何时期均不乏关于司法公正、司法方法与司法公正的关系的讨论，特别是讨论中得出的带有学术色彩或“自我标明学术”的相关定义或叙说。但置身于实践中，它们总会遭遇“不满”“非议”甚至“抗拒”。一方面，此是因为法律实践的利益对立始终会发挥操纵分裂的作用，另一方面，社会中不同知识理解、价值判断和情绪情感亦会发挥挑起分裂的作用。就这点看，试图寻求一劳永逸的概念，并依此控制、束缚、强迫司法实践，作为衡量一切司法公正、司法方法与司法公正的关系的“巴黎公尺线”，终归易进入思想的乌托邦。

“多方合意”，意味着动态的“实践”，也意味着在“实践”中不断形成新的关于司法公正、司法方法与司法公正的关系的互动认识。

本书导论深入至这一层面并作出强调，是想表明，在具体实践中发现人们已接受的某一“司法公正”、某一“司法方法”及某一“司法方法与司法公正的关系”存在的具体问题，辨析其得失，以获得一定程度一定时段的公共认同性质的相关确认，远比寻求关于这些内容的普适的标准界说来得有益，对司法实践本身也更有益。这并非说，不需要界说或概念，事实上，我们无时无刻不在使用界说或概念，而是说，认识到界说及概念常是“被使用”的，被约定的，被使用时又常是为了具体的实践问题，才更重要。有时可发现，对司法公正、司法方法的某种定义，人们没有不同的意见，特别是学术讨论中，但这样一种情形的真正原因不在于相关定义是“正确”的、不可讨论或质疑，而是因为，我们观察、“欣赏”相关定义时并未身处实践，我们思想中更多充斥着各种理论和“前见”，并有暂时的思想约定。反之，一旦进入具体的司法实践，完全可能既发现赞同者又发现反对者，所谓的“正确”，完全可觉察，不是面对“错误”的一个理所当然具备合法性的概念，其会遭遇非议，而另一方面看，其是一个极可能成为压抑他者具体司法实践期待的一个话语策略。

因此，对实践争执常隐常显的“司法公正”和“司法方法”等问题的讨论，更有价值的途径，是以“具体司法实践”为依托而展开，在其中，寻找具体的可能存在的问题，辨析具体的关系究竟如何纠缠，并考察对具体的理解分歧究竟如何产生，以此为基础，思考相关“争议”如何实现一定程度一定时段的“公共认同”，特别是在中国。[58]

回到“要件审判九步法”。此司法方法建构的积极意义，正在于尽力着眼具体的司法实践，探索具体解决司法方法问题的手段，并包含了一个学术意义的潜在逻辑张力，即暗示司法方法的开放性。显然，在真实的具体司法中，司法者遇到的问题总是“丰富多彩”，甚至“措手不及”，更重要的，不能忘记，司法者使用的任何一种司法方法，必定面对当事人和社会其他旁观者的知识辨析、价值揣测和“情感评判”。如果不在意司法者之外的社会主体的感受，反思相互关系，或说主体间的相互性，司法原有的目的和希望常会适得其反。为有效并有益解决司法实践问题的司法者，不论自觉与否，注定会发觉这是需正视的。

就此而言，针对司法公正、司法方法、司法方法与司法公正的关系，本书导论不在概念化上作出分析性的讨论，提出定义式的要素图表，相反，本书导论尝试追寻“要件审判九步法”的隐意，改变讨论空间，并尝试摸索“一定程度一定时段的公共认同得以实现”的某种途径。如前所述，实践具体的问题十分丰富，讨论的系谱亦将是开放的，故本书导论包括后文的讨论势必为初步的。

本书将集中讨论三个问题。第一，针对实现司法公正的目的，司法方法“充分说理”的思想努力将会遇到什么问题？毋庸置疑，在目前中国的学术及实践中，司法层面的“充分说理”话语颇盛行，而颇盛行本身表明其中必有一定的合理性。但司法过程终究是复杂的，说理及理由的接受本身也是复杂的，故有时接受了理由的充分表达并将其视为司法结论的可靠根据，并不意味着，任何情况下均可乐观期待。我们会发觉，当一个司法问题的争论的参与者越多，一方的理由充分阐述有时可能越会遭遇来自各方的质疑，今天无所不在的网络文化实践中的司法说理尝试，可视为典型的印证场景。其中，针对司法问题的充分说理往往引来的不是说服，而是进一步的怀疑和反驳，充分说理的结果时常成为了“捉襟见肘”。在曾被广泛讨论的云南省高级人民法院李昌奎故意杀人二审案中，包括副院长在内的“高级法官”在阐明为何需改判死缓时所表达的各类理由，可谓充分全面，且颇有占领了司法理念制高点的格局（如废除死刑的历史趋势），但面对的却是无穷无尽的批评和反对，几乎没有一个理由不曾遭遇斥责，这是一个重要例子。[59]通过“充分说理”这一焦点，对类似的司法争议例子及相关问题的深入讨论，无疑对司法公正、司法方法与司法公正的关系，具有重要启发，或许要比概念特征等一般化的讨论更有益。

第二，为了实现司法公正，某些个别法官的主观努力，如将方法上的“辨法析理”和“耐心对待当事人”融合起来，包含了什么理论意义？一般看，人们易将这种努力视为司法伦理的一种高尚表达，或一种有如政法理念推动及宣扬的司法政治策略，当然，亦会反之，有人认为此是多余的甚至是司法低效的，有悖“现代司法理念”。但如果实践中的确存在着成功，如获得当事人的认可且赢得广泛的社会赞誉，另成功之际并未呈现很高的行动成本，那么，其中是否包含了促进司法参与各方达成前面分析论及的“多方合意”？显然，人们均会赞同司法伦理的高尚表达，即使人们熟知针对众多司法者而言这是困难的。同样显而易见的是，当有人认为这是司法政治策略的时候，有人却会认为即使是策略也无拒绝之必要，或者那又何妨，因为，自己终究可以成为受益者。人们还能常看到，当有人认为这是多余或司法低效时，有人却可能认为这是及时的且提高了司法效率，因为，自己包括其他许多人毕竟愿意面对司法者的“认真、诚恳、友善”的对待，当遇到如此对待之后，大多数当事人，便会更谨慎地思考“上诉”“申诉”甚至“上访”的选择……正是经此，我们或许可深入思考“公共认同”的问题。

第三，司法中，有时裁判意见的自始至终的分裂可能难以避免，此时，应作怎样的最后考量？司法公正，司法方法与司法公正的关系，联系着一个人们熟知的棘手问题：法条适用的争议及其选择。人们有时会讨论法律与道德的冲突，包括法律与习俗、习惯、情理、行规的冲突，但随着法治意识形态的社会泛化，人们已逐步甚至更加接受了法律的治理，由此，关于法律内部的法条适用竞争的问题日渐突出。典型例子如导论中已提到的四川省泸州张学英继承案（常说的“二奶继承案”）。其中，当然会有道德的问题，还有习俗、情理等，但法官及某些人更期待在继承法遗赠法条之外发现更合适的法条，用法律来最终解决问题，毕竟是法院而非社会其他机构在处理纠纷。因此，继承法的遗赠法条与民法通则的“社会公序良俗”的法条，两者间便出现了竞争。对这种竞争，如果不能细致考量参与争议各方的法律性的知识、立场，而仅认定法律人惯常适用的继承法，有如案件名称标明“继承问题”一样，便可能失去达成更佳的一定程度、一定时段的“公共认同”的机会，司法公正，包括司法方法与司法公正的关系，亦会失去深入理解的一种可能。

在本书作者看，司法公正、司法方法与司法公正的关系，较难在概念理论式的讨论中获得实质性的推进，即使获得一种概念理论式的知识约定，拥有系统化的知识累积，人们仍需面对广泛的在实践中生发的“何为司法公正”“何为司法方法与司法公正的关系”的不同主张或宣言。更准确地说，在本书作者看，从实践性的重要具体问题切入，循序渐进地分析内容、辨析思路、剖析得失以逐步推进关于司法公正及司法方法与司法公正的关系的理解，并将其与具体的社会实践环境联系起来，方为更有价值的选择。如此努力，依然是理论的并有理论追求，但其为融入实践的并与实践互动，亦更有在理论探索和实践摸索之间寻求想象力的潜质。

作为导论，本书这里以中国基层法院的“要件审判九步法”为样本，讨论了构成其核心设想的司法方法机制，并兼及司法公正及司法方法与司法公正的关系，这是一种“案例式”方法论的写作实践。本书后面各章，将同样遵循类似的叙述手段。这样一种写作模式，自然是本书作者反复强调的实践具体问题讨论优于概念抽象问题讨论的逻辑延续。

任何试图讨论司法方法、司法公正，及司法方法与司法公正的关系的思考者，头脑中必然已包含相关的“前见”。此“前见”，有时需要纠正、补充，甚或需要抛弃、重建，而所有这些改变无疑是为了和司法方法与司法公正的具体社会实践形成相互启发的对话，在司法方法与司法公正的“社会存在”中，实现多方参与者的合意行动。这是不易的，但却有益。

[1]具体例子见下文第四小节。

[2]谢圣华、徐光明、宁杰：《长宁“要件审判九步法”创出新境界：人均结案同比上升36件，平均审理天数减少12天》，《人民法院报》2009年11月16日，第1版。

[3]关于法官撰文，如贾石松、郑蕾：《要件审判九步法的具体运用》，《人民司法》2014年第5期，第41-46页。关于《人民法院报》及《人民司法》报道宣扬，如宁杰、王建平、孙海峰：《要件审判九步法：法庭上的剑谱》，《人民法院报》2010年1月11日，第5版；陈婷婷、孙海峰、王建平：《推行要件审判九步法的调查报告》，《人民司法》2011年第3期，第8-12页。

[4]提出者即邹碧华法官。见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》（作者简介），《中国审判》2010年第2期，第82页。另本文完成后多日，惊闻邹碧华法官突然去世，笔者特向这位优秀法官深表敬意。

[5]参阅邹碧华、王建平、陈婷婷：《审视与探索——要件审判九步法的提出和运用》，载最高人民法院主办“全国法院系统第二十二届学术讨论会”（2011年1月20日中国福建福州）之《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》，第1-18页。也可见下文。

[6]“要件审判九步法”提出者曾提到，此方法“表明司法方法开始更多地强调从诉讼流程的各个具体环节出发进行考察和分析”。见前引4，邹碧华文，第82页。

[7]该方法提出者指出，“要件审判九步法可运用于审判管理……有利于尽快树立审判方向，尽快明确审理方向……”。邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，《人民司法》2011年第3期，第7页。

[8]关于这种创新机制的一个初步讨论，参阅单云娟、周立：《能动司法背景下的民商事案件争点整理技术方法分析——以保障审判权有效运行为视角》，载2011年《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》，该文第11页。

[9]以上所述“九步法”基本内容，包括理论化和实践化色彩，见邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第4-7页。更详尽内容，可参阅邹碧华专著（《要件审判九步法》，北京：法律出版社，2010年）。

[10]有评论便提到，“纵观当前的司法方法研究，理论性强，实践性弱，形而上高蹈玄虚，乱花渐欲迷人眼”。见宁杰、王建平、孙海峰：《要件审判九步法：法庭上的剑谱》，第5版。法学界也有学者提到了类似问题，如认为，“法律方法论的研究与服务司法实践的趋向之间产生很大的距离”。焦宝乾、陈金钊：《法律方法论学科意识的觉醒——2007年度中国法律方法论研究学术报告》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期，第1页。

[11]详情见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第82-85页。

[12]关于以往司法方法或法律方法在这方面的欧陆国家情形，可参阅[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004年，第1-20页。更广泛的中外情形，可参阅焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京：北京大学出版社，2010年，第42-51页。一个最直接认为“正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联”的具体例子，可参阅谢晖：《论司法方法的复杂运用》，《法律科学》2012年第6期，第44页。

[13]邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第4页。

[14]参阅谢晖：《论司法方法的复杂运用》，第44-45页。

[15]关于不同看法，参见封加德：《夫妻互相担保之我见》，《法学》1999年第2期，第18-19页。

[16]参阅《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一终字第621号。主要案情为一名男性将自己遗产赠与第三者，该男性配偶提起诉讼否定遗赠有效。

[17]这方面的早期社会讨论与学术讨论十分丰富，从中可看到这点。

[18]见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一终字第621号。

[19]有学者注意到了这个问题，例如，孙广宁：《判决理由的详略之辩：基于判决的可接受性》，《广西社会科学》2012年第6期，第77页。

[20]在大多数关于某具体司法裁判理由的讨论中，可发现这样的观点。例子，参阅王申：《法官的理性与说理的判决》，《政治与法律》2011年第12期，第88-91页；刘乔发：《论民事判决说理的原则及方法》，《人民司法》2008年第13期，第93-94页。

[21]这些理论现通常被视为法学常识，恕不举例。

[22]参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第30-64页。

[23]赞同审判独立或司法独立的人基本上持此观点，这是众所周知的，恕不例举。

[24]如[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第203页。

[25]Ronald Dworkin, Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p.407.

[26]See Chaim Perelman,“The New Rhetoric and the Rhetoric: Remembrances and Comments”, Quarterly Journal of Speech. vol.70, 1984, pp.188-196.

[27]至少可看到，不反对适用《民法通则》法条的人已逐步增加。

[28]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[29]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[30]李方民：《九步法：一条通向公正的审判之路》，《人民法院报》2011年2月9日，第7版。

[31]有评论即提到，该法“标准化的裁判步骤，严格遵循法律要件，减少了法官的主观随意性，提高了法律适用结果的同一性，同案同判有了很大保证”。宁杰、王建平、孙海峰：《要件审判九步法：法庭上的剑谱》，第5版。

[32]如人们熟知的美国批判法学的相关理论。

[33]这方面的情形，可参阅焦宝乾、陈金钊：《法律方法论学科意识的觉醒——2007年度中国法律方法论研究学术报告》，第3-8页。

[34]法学界个别者讨论“争点整理”问题，似可视为“管理”思路的一种尝试，因为“争点整理”是某种程度上的理由论辩的调整。著作例子，如邱联恭的《争点整理方法论》（台湾：三民书局2001年）。

[35]如最高人民法院吴兆祥认为，司法方法体系中应包含管理内容；山东省临沂市中级人民法院院长李方民认为，司法方法研究要注意审判管理的问题。见谢圣华等：《加强司法方法研究，提高司法工作水平——司法方法研讨会观点辑要》，《人民法院报》2009年11月26日，第5版。

[36]参见秦宗文、朱凤翔：《论判前说理与判后答疑制度》，《唯实》2007年第4期，第60-63页。

[37]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[38]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第84页。

[39]笔者接触过一些基层法院的法官，其中多数正是这样。原因肯定是复杂的，如法官时间精力有限、个性。

[40]邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第7页。

[41]邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第7页。

[42]如张云秀：《论法官的修辞》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第11卷），山东人民出版社2011年版，第49-57页；孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，《法制与社会发展》2011年第3期，第62-71页；余素青：《判决书叙事修辞的可接受性分析》，《当代修辞学》2013年第3期，第78-86页。

[43]洪浩、陈虎：《论判决的修辞》，《北大法律评论》（2003）第5卷第2辑，法律出版社2004年版，第426页。

[44]侯学勇：《司法修辞方法在社会正义实现中的作用》，《法律科学》2012年第1期，第24页。

[45]关于“马锡五审判方式”，参阅张希坡：《马锡五与马锡五审判方式》，法律出版社2013年版，第187-197页。

[46]关于“陈燕萍工作法”，参阅江苏法院陈燕萍工作法研究小组：《情法辉映、曲直可鉴——陈燕萍工作法研究报告》，《人民司法》2010年第9期，第35-45页。

[47]关于“里心审判方式”，参阅吕坤良等：《地偏法不远——福建建宁法院里心法庭调查》，《人民法院报》2004年6月10日，第5版。

[48]见金晶、杨镇涛：《“让群众得到有尊严的诉讼服务”——贵州金沙法院诉讼服务中心见闻》，《人民法院报》2014年6月23日，第1版。

[49]黑龙江省高级人民法院副院长崔军所说，见谢圣华等：《加强司法方法研究，提高司法工作水平——司法方法研讨会观点辑要》，第5版。

[50]秦川：《判决离不开修辞》，《人民法院报》2012年10月24日，第2版。

[51]例子，见熊明辉：《法律逻辑方法与司法公正实现》，《中山大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期，第147-151页。

[52]参阅孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，《政法论坛》2005年第5期，第47-54页。

[53]如法学界不断提到的司法“可接受性”概念，即存此意。

[54]中国的例子，参见姚莉：《司法公正要素分析》，《法学研究》2003年第5期，第3-20页；何家弘：《司法公正论》，《中国法学》1999年第2期，第11-15页。

[55]类似观点的例子，见姚莉：《司法公正要素分析》，第20-23页；何家弘：《司法公正论》，第15-16页。

[56]关于与妻子不合的案情，见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[57]对当事人而言，正如某些当事人认为法庭给与自己更多陈述机会方为司法公正一样，其他当事人尤其是对方当事人，却会认为，这是损害自己权益且无司法公正可言。

[58]有中国实务部门的法律人提到，“司法方法是一个不断发展的、开放的理论体系，它因司法实践的产生而产生，隋着司法实践的发展、理论的丰富、人们认识水平的提高而不断地深化”。李方民：《司法方法的理论与实践解析》，《山东审判》2008年第1期，第13页。

[59]参见王研：《李昌奎案：舆论与司法的冲突让人困惑》，《经济参考报》2011年7 月26日，第8版。