办公软件核对技巧与方法(实证分析和规范分析有何区别？一文带你看懂两种不同分析方式)

让证据说话，初探、再探和三探，援用经济概念处理实际官司案例。而且，和传统的“三段论”相比，经济学的实证分析，可以使法学理论奠基于花岗岩，而不是流沙之上。

第四章 法学的实证基础

理论的巨塔，不能建立在流沙上。——佚名毫无疑问，法学是一门重要的学科。但是，如何阐释法学呢？这个问题关系着千万莘莘学子，也考验法学界的大老和重镇。有没有适当的方式，能清楚明确、老妪能解地，一方面呈现法学核心内涵，一方面展现法学在智识上的兴味？对于这个挑战，本文尝试提出回应。

具体而言，本文将由法律经济学的角度，对法学做盲人摸象式的描绘。众所周知，法律经济学是一门新兴学科，1960年发源于美国芝加哥大学，旨在利用经济分析的架构探讨法学的问题。到今日（2016年）为止，国际性的学术期刊已经有十余种，反映了这个学科（领域）的蓬勃发展。在中文世界里，法律经济学还在起步阶段，特别是中国有约十四亿人口，是人类历史上最大的大陆法系国家。经济起飞之后，建设法治社会成为阶段性的重要目标，如果法律经济学能因缘际会，共襄盛举，在学科发展和实际运用上，将是难得的考验，也是难得的机会。当然，中国大陆的法制建设，重要性不言而喻。

实证分析

在社会科学里，实证分析（positive analysis）和规范分析（normative analysis）彼此对应。可是，为什么实证分析重要，值得法学参考借鉴呢？

何谓实证？

借着两个简单的例子，可以烘托出实证的意义。首先，关于理智（reason）和情绪（passions），是哲学家千百年来议论不休的问题。18世纪著名哲学家大卫 ·休谟（David Hume, 1711—1776）曾有脍炙人口的名言：“理智，不过是情绪的奴隶。 ”（Reason is a slave of the passions.）平日人们也许可以理智自持，可是一旦情绪启动，理智就沦为奴隶，听情绪的号令。言下之意，人类的理智脆弱无比，情绪才是真正的主导者。

乍听之下，休谟的观察言之成理。然而，美国康奈尔大学经济学者罗伯特 ·弗兰克（Robert Frank）教授，根据发表的多篇论文辑成一书，名为《理智驾驭下的情绪》（Passions within Reason）。情绪的作用，大矣哉。一般人撒谎时，心理的不自在会反映在手心出汗、脸红、讲话不自然。情绪的起伏看似自然，其实有约束行为的作用。

对于生存繁衍，有直接或间接的帮助。还有，发脾气明显是情绪登场，可是每个人都可以自问，自己发脾气的对象不就是父母、配偶、子女、同级、属下、朋友？有谁会对直属长官、高级长官、求职的面试官、论文指导教授发脾气？可见人不会随便发脾气，成本堪负荷才会发作。人不是情绪（情感）的动物，人是理智的动物，因为情绪受到理智（有意识或无意识）的节制。

有谁会对论文指导教授发脾气？黄有光教授表示：“有！二十多年前，当 ×大教授 ×××博士还是我的博士学生时，他做了数理分析，得出某外生变量对某内生变量的影响是负的，而我从常理或直观上看，认为应该是正的。我对他说，你可能漏掉一个负号，回去查查。几天后，他回来说，查过了，没有错。我说一定是错的，回去再查。第三次他回来说，查了很多次，没有错。我又坚持说，一定有错。那次他大发脾气。（后来我说起这事，说他拍桌子。×××否认拍过桌子，只承认发脾气，大声说话。）他说：‘你又没有计算，这样硬说我错，哪里可以这样打压我。我最多回农村种田，不要这个博士学位，也不能受你这种无理的欺负。’我大吃一惊，完全没想到他会有这么激烈的反应。我也完全没有打压他的意思，就对他说：‘你不要太激动，不需要回去种田。肯定是有错，慢慢查。’他见我口气温和，也就不再发脾气。第四次，他说终于查到漏掉一个负号，结论应该是反过来的。”

黄有光教授的这个反例，也许可以从另外一个角度解释，刚好呼应本文的立场：那位博士研究生已经忍了两次不生气，第三次碰面前，他...

其次，众所周知， “关系”是华人社会的特质，有源远流长的历史，即使在高度法治的香港，也所在多有。可是，为什么华人文化会发展出“关系”这种特色呢？社会科学里，对“关系”讨论的文献甚夥，可是很少追根究底，探求根源。台湾大学心理系黄光国教授认为这是“儒家文化使然”，因为儒家的“仁”，就是人际相处的游戏规则。重视“仁”，也就是重视“关系”。然而，即使这种解释成立，也只是回答了问题的一半，因为可以继续追问：华人文化发展出以儒家为主流，为什么？对于这个更为根本、智识上更有挑战的问题，似乎还没有得到太多的关注。

简单归纳，这两个例子（理智／情绪的关联，“关系”的由来）清楚地反映了：实证分析是根据真实世界的资料，而不是根据脑海里的直觉，或想当然的信念。

为何“实证”？

经济学基本上是一种实证分析；相形之下，传统的法学论述在相当程度上是规范分析。

在社会科学里，实证分析比规范分析重要，至少有两个明显的理由。第一，实证分析是根据事实，容易沟通，误会较少。规范分析是根据信念，言人人殊，每人想法不同，沟通不易，共识更困难。第二，更深刻的理由，是信念不会凭空出现，而是来自于过去的事实，信念一旦形成，可以降低思考的成本。可是，当新生事物不断出现，信念的基础已经变迁。这时候，还坚持以信念来论述，就可能会有落差，甚至会捉襟见肘，不仅于事无补，还可能自说自话，夸父追日！

经济分析：理论架构

自 1960年起，经济分析已经进入社会学、政治学和法学，而且成果丰硕。因此，经济分析不限于探讨商品业务、生产消费、买卖贸易。追根究底，经济分析是一套分析社会现象的特殊视角。

经济分析的理论架构，可以利用四个环节做简单呈现：分析基本单位、行为特质、加总／均衡、变迁。

首先，分析的基本单位是个人，而不是更大的家庭社会，或更小的细胞元素等。个人是行为的主体，也是构成社会现象的基础。

其次，在经济学者眼里，个人有两个特质：能思索、会思索，简称为理性（rational）；会设法增进自己的福祉，简称为自利（self-interested）。基于这两个特质，在具体的行为上，很多时候可以用降低成本来表示。换句话说，人是理性自利的，降低成本是行为主要的驱动力。

再次，个人和个人形成群体，这是一个行为加总（aggregation）的过程。牛奶面包的市场，是由个别的消费者和生产者组成；同样，国际社会是由个别国家和群体组成。组成分子交往互动之后，会达到一种稳定和重复出现的状态，称为均衡（equilibrium）。均衡的状态容易分析。如果一个体系一直变动不居，显然不容易归纳出规律性或通则。

最后一个环节，是变迁（change）。无论是来自于外在还是源起于内在的冲击，一旦体系原先的均衡受到冲击，变迁的轨迹和变化后形成新的均衡，是理论不可缺的一部分。如果分析架构只有前三者而没有变迁，这不是一个完整的理论。

道不远人，经济学其实并不难，卑之无甚高论，最重要的核心概念，屈两手而可以尽数。经济分析的理论架构，可以明确具体地表达为：分析基本单位、行为特质、加总／均衡、变迁。这个架构可以探讨经济活动，也可以分析其他的社会现象。经济学能长驱直入其他领域，而且大有斩获，重要原因就是有一以贯之、以简驭繁的分析架构。

法律经济学

经济学能探讨法学问题，当然需要联结——由经济分析过渡到法学问题。法学教育里有“法学绪论”和“法理学”的课程，介绍法学的传统和法律的由来等。几乎毫无例外，自然法和亚里士多德等会是重要的内容。相形之下，经济分析对法学／法律的解读，是采取不太一样的方式。

无论中外，波斯纳教授是公认的法学大家。1981年，他出版了《正义的经济分析》，现已成为经典。书中的主要内容是由论文组成，分为十四章。第六、第七两章，足以清晰反映他的方法论：第六章《论原始社会》（A Theory of Primitive Society）；第七章《原始社会律法的经济分析》（An Economic Theory of Primitive Law）。对原始社会的特质，他先提出理论上的分析，而后，再根据这个理论，解读原始社会的律法。一言以蔽之，这是不折不扣的“先了解社会，再了解法律”。

而且，这种路径还有两点重要的启示：第一，波氏对原始社会的解析不是凭空而来，而是依恃他已经掌握的工具——经济学的理论架构。第二，波氏对法律源起的解读，是根据人类学家搜集的资料，是真实世界的材料，而不是自然法或哲学理论，这是标准的“实证分析”。现代社会是原始和初民社会的延伸及演进。现代社会的法学教育和法学理论可以不立基于抽象难解的自然法或道德哲学，而应以有血有肉的真实世界为基础。

这种“实证分析 ”，也反映在诺贝尔奖得主道格拉斯 ·塞西尔 ·诺思（Douglass Cecil North）集大成的经典著作《制度、制度变迁与经济成就》（Institutions, Institutional Change, and Economic Performance）。全书的主旨是由“制度”的角度，解释不同社会在经济表现上的良窳。关于制度的形成和性质，第五章、第六章、第七章是关键所在：第五章《非正式限制》（informal constraints）；第六章《正式限制》（formal constraints）；第七章《践约》（enforcement）。

也就是，诺思的论证过程和论证性质，与波斯纳无分轩轾。事实上，诺思在书中以脚注标明，他参考波斯纳对原始社会律法的分析。

他先描述人际相处时，会逐渐形成各种大大小小的“非正式规则”（informal rules）；而后，随着社会的发展，有些非正式规则会晋升为“正式规则”（formal rules）。而要使规则能发挥作用，必须有配套的奖惩措施，能有效解决“践约”的问题。波斯纳和诺思描绘的“故事”，生动而有说服力地刻画了法律出现的原由和法律的性质。

案例分析

借着分析两个案例，希望能把理论和实际结合。一方面，呈现经济分析对实际案例的解读；另一方面，烘托出法律和真实世界间微妙纤细的联结。

民事：谁该承担歧视的重担

歌曲《龙的传人》里，有这么一段歌词：“黑眼睛黑头发黄皮肤，永永远远是龙的传人。”这首歌的曲调优美，歌词隽永，曾经风靡一时。然而，在真实世界里，当“黄皮肤”成为问题时，怎么办？

这起纠纷的情节，直截了当：台湾有许多美（双）语幼儿园 /补习班，也雇用了很多“外国人”教英语。一般而言，英国、美国、澳大利亚等国的人士，英语发音各自不同，更精细地划分，英美澳国不同的区域，英语口音也有差别。然而，对于学童和家长而言，这些微小的差别并不重要。重要的是除了会讲英文之外，在外观上他们必须像个“老外”——金发、蓝眼、白皮肤，或者至少是个白人。

一位黑眼黑发黄皮肤的华裔美籍人士，前往应征双语幼儿园教职，其他条件一应俱全，唯一的瑕疵是他皮肤的颜色不对。幼儿园负责招聘的人诚实地告诉他，学童和家长希望任教的老师是“外国人”，所以无法聘任。他自觉委屈，而且认为对方违反“就业服务法”，有歧视之嫌，因此一状告上相关单位。在 21世纪的台湾，这个社会事件意义如何？如果法院面对这个纠纷，要怎么判才不至于有恐龙法官或外星人法官之讥呢？

对雇人单位而言，当然有相当的委屈：市场激烈竞争之下，生存是首要考虑。如果老师是黄皮肤（不是“外国人”），家长 /学生接受度不高，自然不愿意上门。因此，即使观念上有歧视、理亏之嫌，现实考量不是理念人权之争，而是存亡所系。而且，追根究底，承担责任的应该是不愿意掏腰包付钱的家长 /学生，也就是社会大众，而不是小小的双语幼儿园！更进一步，歧视的本质其实就是差别待遇。扪心自问，对于生活里、工作上的人事物，哪一个人不是兵来将挡、水来土掩，依个人好恶，顺势而为。对于顺眼的俊男美女，多看两眼；对于故旧亲朋，软语和颜。差别待遇是常态，有谁对别人是彻头彻尾“一视同仁”呢？

因此，这就衬托出问题的关键，也就是矛盾所在：在个人层次上，差别待遇（歧视）是常态；在社会层次上，以法令排斥、消弭歧视，是社会进步的轨迹。在私领域和公领域里，采取不同的游戏规则。一旦两者有冲突，社会所揭橥和追求的价值，当然值得肯定；可是，对个人而言，无论施与受双方，到底要承担多少责任？

两点考虑，也许值得作为参考坐标：首先，对于原住民 /弱势群体，政府机关有法定责任要雇用，但是只限于超过一定规模（50人）的单位——承担社会责任，要考量负荷能力。其次，航空公司招考空乘，可以对身高等做严格的要求，因为身高不足，不能帮乘客照顾行李安置和有效应变，有碍飞行安全。因此，针对双语幼儿园的个案，在各种考量之下，也许可以找到不完善却三赢的处置：黄皮肤的外国人受了委屈，当然值得维护他的权益。至于补救赔偿部分，他大概不会希望真的上任，在不友善的环境里工作。幼儿园该补偿，但是数额最好是形式重于实质，否则负荷过重，有一点儿像是被天外飞来的陨石打中。这么一来，法的精神也得到维护，判决产生宣示效果，社会也往前移动了一小步！

黑眼睛黑头发黄皮肤的个案，还算单纯。如果哪位老师（无论老外与否）决定变性，手术第二天走进教室，吓坏了小朋友，幼儿园因此加以解聘，有没有违反“就业服务法”呢——因为有性别歧视之嫌？

刑事：法匠断人手脚吗？

每隔一段时间，媒体上就会出现“金手指 /脚趾”的报道：投保巨额的保险，然后在旅游或其他偏远地点发生意外，裁去手指 /脚趾或手掌 /脚掌，再申请巨额理赔。这些事件里，有些确是意外和不幸，但其中也有相当比例是当事人图谋不轨，希望诈领保险金。然而，追根究底，法律设计和解释不佳，可以说是更根本的元凶！

台湾地区的“保险法”里有“复保险”的规定：同一标的物，向不同保险公司重复投保。譬如，库房存货值 300万，却投保 1000万。然后一把无名火烧掉标的物，带来意外之财。不过，虽然有“复保险”的规定，台湾的司法体系却认定：复保险的规范只适用于财产保险，而不适用于人身保险。这是基于两个论点：首先，“保险的原则是费用填补”；其次，人身（生命）无价。

既然保险的原则是费用填补，就隐含标的物价值和赔偿之间，有“对价”的关系。既然人身（生命）无价，就不可能有适当的价格，既然无从费用填补，就不适用复保险的规定。因此，人身（生命）无价，没有过度保险的问题。一旦发生“金手指”等案件，法院往往判定保险公司败诉。结果，铤而走险、诈领保险金的人，侥幸得逞。不当的法令解释和诱因，形成恶性循环。然而，司法体系采取的两点概念和推论，都有可议之处。

大千世界里，有各式各样的风险，万物之灵的人类，也发展出各种因应的工具。保险是工具之一，而且有多种功能。“汽机车强制责任险”，是保对方，而不是保车主。主旨是事故发生时，降低冲击和便于善后。“全民健康保险”只是部分保险，而且含有社会福利的成分。还有，有了保险，演艺 /运动 /实验人员等，更愿意承担风险，尝试各种新的可能性。因此，保险涉及诸多概念，“费用填补”只是其中之一，而且未必是最重要的。人身（生命）是否无价，可以在道德哲学上论对终日。然而，“金手指 /脚趾”等，和生命无关，而是涉及道德风险。牺牲两三根手指 /脚趾、一个手掌 /眼睛，如果能换得千万台币，未必人人愿意，但是就有少数人愿意。因此，司法界对于人身保险的解释，经不起检验。更严重的是，生命无价的立场看起来庄严神圣，其实是徒有其表，而且诱发出人性中的黑暗面，造成“金手指”事件层出不穷。

在一个较高的层次上，这也凸显了大陆法系里法学思维的缺失。

“保险以费用填补为原则”和“人身（生命）无价”，都是概念。以这些概念为出发点，司法和法学界解释和操作法律。然而，这些概念本身却和真实世界格格不入。以概念为主，指导现实，很容易形成反客为主、抱残守缺、只见舆薪、见树不见林的后果。

当然，除了理论上的琢磨，最后还是让证据来说话。“金手指 /脚趾 /手掌 /脚掌 /眼睛”的事，不只出现在台湾，中外皆然，而且有一定的脉络可循。如果纯粹是意外造成肢体伤残，左右手 /脚 /眼受伤的几率，应该相去不远，各有 50%的几率。然而，根据联邦德国的资料，在 1945年至 1960年间，共有 66件自残肢体以诈保的个案。其中，只有四件伤残是发生在右手，占 6%；其余 62件，分别是左手、左脚、左腿和左眼，占 94%。这个比率和人口中左撇子与右撇子的比率接近——10%比90%。

在“金手指”的案件里，不是官僚杀人，而是法匠断人手脚。而且，精确一点、带有黑色幽默的说法是：大部分的情形是断人的左手左脚。官僚和法匠造成伤害的程度不同，透露出的无奈和悲切，倒是无分轩轾？！

法律和法学

经过前面几节的铺陈，这一节的重点，是由经济分析的角度，阐释法律和法学的内涵。

法律

对于法律，有很多不同的定义，有些定义还有意识形态或“政治正确”（politically correct）的考虑。由经济分析、实证的角度，可以尝试提出比较晓白直接的阐释，重点有三。

第一，法律即规则，规则即工具。虽然在许多“法律人”的心中，法律有着崇高无比的目标——维系社会秩序的最后一道防线。然而，由法律出现和发展的过程来看，也就是波斯纳和诺思的论点，原始 /初民社会，人与人相处不可避免有纷争，为了善后会逐渐形成一些（游戏）规则。因此，抽象来看，（无论政府存在与否）法律就是规则，目的在于善后除弊。既然是规则，就是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。也因此，无须为法律添增道德或额外的成分，可以更为中性持平地看待。

第二，法律的性质，主要是处理价值冲突（conflicting values）。这种解读和目前法学界主流的立场格格不入，值得心平气和地仔细琢磨。前面表明，法律的出现不是来自于圣人哲王的教诲，而是真实世界、日常生活、群居的需要。一旦有各式各样的摩擦冲突纠纷，群体立刻面对两个问题：首先，要不要动用法律来处理？其次，若动用法律，选择如何？这两个问题都隐含了“要与不要”和“轻重大小”的斟酌，也就是不同价值之间的取舍。换一种描述的方式，法律即规则。既然是规则，行为就有“符合”规则和“不符合”规则的差别。符合和不符合，就代表两种不同的价值。“血债血偿”，过去可以，现在不行，这反映了随着社会的进展，对于彼此冲突的价值，人们逐渐采纳不同的规则。

第三，法律的功能，逐渐由除弊转向兴利。简单地说，人类是由丛林社会的“共存”（live and let live）到现代社会的“共荣”

（mutual gains from interaction）。烧杀掳掠的问题逐渐成为次要，富强康乐的问题成为主要。两个例子，可以由小见大：交通规则的主要功能，是希望行车秩序良好，大家都能省时省力。金融法规的主要作用，是促使经济活动更为活络，钱愈来愈多，大家均蒙其利。因此，现代社会里，各种法律规章目的所在，兴利大于除弊。

经济学对法律的阐释，由不同的角度多架设了几盏镁光灯，希望能更完整清晰地烘托出司法女神的全貌。

法学

法律，范围较狭隘；法学，范围要广泛得多。法学院培养出的人才，多半专长都直接间接和法律有关。法官、检察官和律师，是最明显的例子，政府其他监管部门、司法行政的从业人员，都和法律有密切的关系。当然，法学院的老师、研究单位的学术工作者，是“法学”里另外一个重要的群体。他们的研究，通过教学、出版、咨商，也通过参与立法工作，为法学增添资产。

然而，除了法律和司法实务，智识上的成分也值得强调。也就是，法学所生产的知识，除了实用性之外，可以有、也应该有纯粹智识上的探索。譬如，以下几个课题，都很有挑战性，最后答案如何令人好奇：首先，大陆法系传统里，从来没有一个十三亿人口的国家，法律内容和司法体系的结构，该如何安排较好？其次，至少在华人文化里，法律有浓厚的道德成分，为什么呢？法官和奥运的裁判之间，有没有或该不该有差别呢（波斯纳认为，法官的角色有点像是事不关己、看戏的旁观者）？再次，就中华文化而言，儒家思想成为主流，也成为政治制度和司法体系的指导原则，为什么？

这些问题，都为法学所涵盖。然而，以目前法学教育的训练，除了想当然、直觉式的回应，是否能提出明确可信的分析？实证法学和规范法学的差别，在处理这些问题上，可以说泾渭分明。是不是高下立判，当然又是见仁见智！

结论

实证法学是由实证而非规范的角度，建构法学理论。所采取的方法论，可以一言以蔽之，有两个步骤：“先了解社会，再了解法律。”对于社会的了解，是以社会科学里众议佥同的方式循序渐进。这个分析架构，可以简单地归纳为四个环节：分析基本单位、行为特质、加总／均衡、变迁。然后，利用这个结构，解释社会的各种现象，包括典章制度，也包括法律。

这一章的重点，就是先描述分析架构，再联结到法律和法学。这种做法的意义如何，可以借着一个譬喻来说明：一个有经验的台球高手，球技可能出神入化，但是对于球的反弹碰撞所涉及的物理原则，他可能一无所知。他的技巧是来自于经年累月的摸索，以及福至心灵的体会。然而，如果要推广台球，希望培养一代代的高手，那么师父带徒弟、心领神会的教法，就比不上另一种教法：在教撞球的同时，也说明物理原理，使球员知道碰撞、球和球台的硬度、反弹角度等。和“经验方程式”相比，“物理方程式”的意义，是知其然，也知其所以然。

法学教育的性质，庶几近之。通过规范式的教法，学子脑海里有一些抽象的概念（正义、基本人权、权利等），然后离开学校，在漫长的工作里，自己体会这些概念的意义。相对地，实证法学的路径，是先了解社会，再体会正义人权等概念的意义，先编织描绘了“渔”，再放手捕“鱼”。

这种做法效果如何，不妨用证据来说话。我曾在二十所以上的法学院讲授“法律经济学”。毫无例外，对于“法律的经济分析”，这些法学界的正规军、精英都欢喜接纳，为工具箱里多了一套强而有力的工具而雀跃不已。在吉林大学这个法学重镇，课程结束时，我请教在场的硕博士生，请赞成把经济学纳为必修课的举手。40位硕博士生里，有 39位举手，这是 95%以上的说服力。和他们已有四至七年的法学训练相比，经济分析的课程只有 24小时，却改变了他们的法学思维。思维上，开了一扇窗，提供了“典范转移”（paradigm shift）的可能性。

在华人社会里，法律经济学还在萌芽起步的阶段。提纲挈领，要了解法律经济学，值得先掌握这个学科的性质——实证分析。换种说法，让证据说话！

参考书目

（1）.

Frank, Robert H., Passions within Reason, New York: W. W. Norton, 1988.

（2）.

Hsiung, Bingyuan, “Guanxi：Personal Connections in Chinese Society”, Journal of Bioeconomics，15(1): 17-40, 2013.

（3）.

Hwang, K.K., “Face and Favor： The Chinese Power Game”, American Journal of Sociology， 92(4): 945-974, 1987.

（4）.

Posner, Richard A., The Economics of Justice，Cambridge, MA: Harvard University Press, 1981.

第五章 法律经济学能断案吗？——初探让证据说话。——佚名

检验道理的途径

“法律的经济分析”或“法律经济学”，1960年发源于美国芝加哥大学。经过半个世纪的快速发展，至少在美国，已经成为法学院里广为人知、也广泛运用的知识。然而，在中文世界里，相当程度上，还停留在引介论述的阶段。

在中文世界的法学院里，对于法律经济学普遍的了解有限，甚至还有许多误解。譬如，不少学者认为，经济学的成本效益分析，也许在立法阶段有意义，可是，一旦立法完成，在司法阶段，援引法律即可，法律经济学没有发挥的空间。然而，让证据来说话：有多位法律经济学者已经成为美国法院的法官。甚且，18世纪 80年代起，连最高法院的判决里都已经援用经济分析。

另一方面，十余年来，法学界已经出现反省：传统的教义法学，面对现代社会的诸多新问题，有捉襟见肘之感。社会科学才能提供足够的知识养分，以及必要的工具配备。这个运动通称“社科法学”（law and social sciences），主要是在法学院里论对。然而，社科法学的提倡者，至少要面对两个问题：第一，社科法学的方法论，到底是什么？第二，除了指谪教义法学不足恃，有没有具体的替代方案，特别是对司法实务的济助？再次，在学科的发展上，通常是先在学院内发展理论，再逐渐衍生出实际运用的相关知识。然而，第二次世界大战前后，美国国防部和麻省理工学院（MIT）合作，应国防和军事需要，研发出诸多实用有效的国防科技（及相关理论）。也就是，供给可以诱发需求，需求也可以引起供给。

因此，在这三种背景因素（法律经济学已进入美国法院、社科法学还在摸索方向、实际需求可以检验理论）之下，这一章将援用简单明确的经济学，分析实际的案例。目标直截了当：尝试回答“法律经济学能断案吗”这个问题。一言以蔽之：实践，是检验道理的有效途径，让证据来说话。

经济分析：概念与技巧

这一节里，将引述相关文献，先列举经济分析的核心概念，再以简单的图形，介绍对应的分析技巧！

时间轴

时间轴的启示，是可以反应两种不同的考虑。图一里，站在 t 0这个时点上，事故（官司）已经在 t -1发生。一种考虑，是回头看（backward looking），思考如何善后；另一种考虑，是往前看（forward looking），琢磨如何兴利。往者已矣，重点是如何处理手上的官司，才能产生宣示效果，诱发未来较好的结果。

精细一点的描述，思维方式分成两步：第一步，根据法律和案件的各种条件，对于如何处置较好，先形成初步判断。第二步，更深入地考虑，初步判断隐含何种诱因，会对未来产生何种影响。我们之所以处理过去（除弊），其实是为了未来（兴利）。如果没有未来，现在如何取舍都无关紧要。抽象来看，人类社会如同是一场重复赛局（repeat game），要进行许多回合。社会的典章制度（包括法律），如同是这个多回合赛局的游戏规则。因此，对案件的处置，就是在操作游戏规则——关于游戏规则的取舍，显然必须考虑到对社会长远的影响。

站在目前 t 0这个时点上，希望不只是回头看的除弊，更重要的是向前看的兴利。站在 t 0的时点上，事故已经发生。回头看，是如何界定责任，也就是如何切饼的问题。饼的大小，已经确定。往前看，是希望 t 0的决定能有好的宣示效果，产生好的诱因，使饼能愈来愈大。

t-2 t-1 t0 t1 t2

图一　饼的大小

那么，什么是“饼”呢？诸多价值都可以当作政策目标，譬如正义、真善美、忠孝节义等。然而，希望社会上的正义愈来愈多固然是个好的目标，在具体的政策上，难道容易设计、操作和实现吗？相形之下，波斯纳法官的“财富极大”（或“财富最大”）就有相当的说服力。财富，见诸于货币存款、汽车洋房、公寓大厦，有市场可以观察运作，有数字可以评估比较。而且，财富累积之后，一般而言，可以轻易地转换为人们所在乎的其他价值。以增加“财富”为政策目标，在理论和实务上都站得住脚。

此外，两点澄清：首先，波氏眼中，财富当然只是一种工具，而不是最终的价值，通过追求财富这个工具性的价值，希望提升最终的价值——人的福祉。其次，“财富最大”的说法，简单明确。其实，何谓“最大”？谁也不清楚。波氏的用意，只是希望社会的资源愈来愈多：资源愈多，通常愈能支持人的各种权利，也能提升人的福祉和尊严。

Ａ—Ａ′

天平往往被用来代表司法运作，至少有两点含义：对于争讼双方，希望能持平处理，不偏颇任何一方。而且，维持稳定的度量衡，在多回合的赛局里，游戏规则要前后一致。然而，对于天平的结构和性质，还可以做进一步的探究。

Ａ—Ａ′，是以简单的符号反映天平的结构。天平两边的利害轻重，可以用Ａ和Ａ′来捕捉。此外，光谱上有诸多的点，从中萃取相关的两点（Ａ和Ａ′），再做精细的比较。还有，Ａ的曲直是非，是相对于Ａ′。因此，在考虑眼前的事物时，值得思索相关的、适当的、有意义的参考坐标，借着对照和比拟，呈现出事物较完整的意义。Ａ—Ａ′也可以看成是一种分析技巧，反映取舍时的思维方式。

图二表示，把可能的选项，由Ａ、Ａ′、Ａ′……限缩为Ａ和Ａ′之后，

就可以针对这两者来评估。如果选的是Ａ，会导致一种结果；如果选的是Ａ′，会导致另一种结果。在两种结果之间，选择比较好的结果。

这种思维方式，呼应了前面“向前看”的着眼点：如何取舍，是以“结果”来判断。

Ａ　　　　 Ａ′

图二　Ａ―Ａ′

具体而言，在设计和阐释法条时，可以用Ａ—Ａ′代表两种选择——在Ａ和Ａ′这两种规则里，哪一种规则可以带来较好的结果。因此，Ａ—Ａ′的技巧可以帮我们捕捉不同规则带来的后果、背后的逻辑，让思考过程透明，像画连环图一般。

在法学里，官司是研究争点，争讼双方明显处于对立冲突的状态。两者之间的取舍，就是彼此竞争价值间的取舍。除了官司，法学里的各种问题，追根究底，就是不同价值 /观点 /解释之间的竞争和取舍。Ａ—Ａ′的技巧，简洁但明确地凸显出各种价值之间的冲突。

更重要的是，Ａ—Ａ′同时隐含着价值竞争是常态，对于最后的取舍，最好能说出一番自圆其说、有说服力的道理。

针对法学而言，经济分析把法律看成是规则，不同的规则，等于是不同的工具。既然是规则和工具，就值得分析不同规则 /工具的良窳。Ａ—Ａ′的技巧，就是在不同的规则 /工具之间，先做平实的比较，再做最后的取舍。经济分析不是在提供标准答案，Ａ—Ａ′也并不隐含最佳方案（first-best choice）。Ａ—Ａ′通常意味着，在不同的次佳方案（second-best choices）之间，权衡利弊得失之后，选择其中缺点较少、优点较多的方案。因此，最后所得到的，通常是一种利弊掺杂的组合（a mixed bag）。这个世界不是完美的，但却是有意义的！

最后一点，法学里的各种概念，也可以视为工具，对于概念的援用和取舍，当然也可以利用Ａ—Ａ′的技巧。

案例分析：对照组

面对同样的案件，传统法学的三段论分析和法律经济学的分析，有不同的论证过程。本节以两个案例，从民事和刑事的角度分别阐释。

民事案例

甲将房屋出租给乙，约定租期两年，租金每年十二万元。签约当天，乙支付了当年的租金。三个月后，乙并没有和甲协商，自行撤离租赁房屋并电话通知甲。之后，乙提起诉讼，请求解除合同并返还当年剩余的九个月租金。甲辩称，租赁合同应当继续履行，不同意返还九个月的租金，并且要求乙继续支付第二年的租金。

本案的争议焦点在于：违约方是否有权解除合同，是否允许有效率的违约（efficient breach）？按照传统法学的三段论，可以得出以下结论：首先，这是一个合法有效的合同，按台湾地区“合同法”的规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，“当事人应当按约定全面履行自己的义务，但在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同”，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失（大前提） ”。

乙未经协商擅自终止合同的履行，是明显违反“合同法”的违约行为（小前提）。因此，乙是违约的一方：一是没有合同解除权；二是即使判令解除合同，对于已经交纳的第一年房租，没有要求返还的理由。并且，对于第二年无法履行交纳房租的义务，乙还需承担违约金，或赔偿由此带给甲的损失（结论）。可见得，合同法的判断逻辑，是站在维护合同履行的角度上，保护受害者，惩罚违约者。

若以经济学的视角来分析，可以发现两者侧重保护不同的利益。以Ａ—Ａ′的模式，可以得到以下两种结果：一种结果是合同不得解除，乙须继续履行合同；除第一年的租金不予返还外，第二年的租金也需按约继续交纳。这时，鉴于违约成本过高，乙会放弃违约，而履行合同。对于甲来说，可以按约取得租金，也没有损失。但从整个社会的视角来看，对乙而言房屋已经没有利用的价值，处于空置的状态，并且乙可能不得不放弃其另外更好的租房选择。这种状态下，有限的资源（房屋及租金），并未得到最好的利用。

相反地，对于租赁合同的违约者，法律可以持不同的态度：让乙承担一定的违约金，补偿受害方（守约方）。扣除违约金后，退回第一年剩余月份的一部分租金，并允许乙解除第二年的租赁合同。则乙可以通过衡量收益（机会成本的获得）与损失（违约金或补偿金），做出利于自己的判断，及时取回资金进行效益更大的投资。对甲而言，乙擅自解除合同带来的损失，得到合理的补偿。甲可以找新的承租人，让空置的房屋发挥效用。可见，在后一种情形中，若允许解除合同，并判决乙对甲支付合理的补偿，不仅能够充分满足各方的利益，更有利于社会资源的充分利用。

刑事案例

在刑事案例中，经济分析和传统法学可能大相径庭，例如以下案例：甲乙是夫妻，感情不和，经常争吵，甲因此病逝。甲的亲属为泄愤，带着棍棒到乙家中又打又砸，过程中发现有一些金银财物，便强行带走。以传统法学思维分析，台湾地区“刑法”将抢劫罪界定为：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。有入户抢劫等加重情形的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑（大前提）。在本案里，甲的亲属携带棍棒等物体，明显具有杀伤能力。进入乙的家中，以构成人身威胁的方式，夺走乙家中的财物（小前提）。因此，甲亲属的行为构成抢劫罪，而且符合入户抢劫的加重情节，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑（结论）。

以经济分析中“时间轴”的理念来判断，则被告的“亲属”身份就成为焦点：行为人入室打砸、抢劫的起因，在于家庭内部的矛盾，“亲属”和“入户抢劫”是两个冲突的概念。并且，对社会上不特定的主体，“亲属”不会构成威胁，重复犯罪的可能性低，社会危害性也大大低于一般的抢劫罪。从“时间轴”的角度看，只要对社会的危害堪负荷，“低成本”“后果好”才是处理案件的最佳方案。将本案情节放进Ａ—Ａ′的模式，则Ａ代表的方案是，传统法学理念下加重情节的抢劫罪，对加害人处以十年以上有期徒刑。这种做法的后果是，不仅耗费了有限的司法资源，并且可以想象乙与甲的亲属之间的家庭关系几乎不可能再恢复。

相反地，以Ａ′作为替代方案，在量刑时考虑被告是被害人的亲属，且事出有因，在法定刑之下减轻量刑。以更缓和的方式对双方的矛盾进行调解，并让加害方在获轻刑的同时，对受害方做出合理的经济补偿和精神慰藉。双方的关系有弥补的机会，家庭关系尽可能地恢复。当然，传统的司法在自由裁量时，会考虑到以上因素。但在传统的司法审判模式下，这种处理方式不是法定的，完全取决于法官的自由裁量，在适用时也会受到诸多条款的限制，难以自成体系并广泛运用于司法实践上。

以上两个案例的分析，大致刻画了传统法学三段论与经济分析不同的判断轨迹。在一些案件中，两种分析方法殊途同归。但是，经济分析的模式呈现了一种新的、有效的思维方式。经济分析的优点在于，在得出合理结论的同时，将社会整体的成本效益，以及判决对社会的引导作用列入考虑。

案例分析：融合组

有些法学界人士认为，法学与经济学是不同的学科，遵循的是不同的思维方式。传统法学三段论模式与成本效益的经济分析模式，有质的差异，学理上虽然可以交互探讨，但实务中殊难融合。经济分析的方法能否融入实务案例，不妨再看以下两个案例。

民事案例

甲购买了价格 4500元的手机一部，到快递公司以快件邮寄给友人，邮寄费用为 12元，填写的邮寄物品内件为“电子”。在快递详情单上，有黑色字体提示：内件破损由寄件人自负；

贵重物品请保价（保价费用为3%）；若未保价而遗失、延迟、损毁，依“邮政法”不超三倍邮资赔付。

非保价：（ ）

寄件人签名：（ ）（签名前，请仔细阅读背面的快递服务契约）邮寄单背面记载：

寄件人可以根据快件的重要性、易损性或贵重与否等，选择保价或不保价的快递服务。寄件人对快件选择不进行保价，若遗失、延迟、损毁，依“邮政法”不超三倍邮资赔付。

甲在非保价栏内勾选并签名。包裹投递后，收件人声称：“取件回家拆封，发现是空包裹，并无手机。”收件人告知甲，甲与快递公司协商未果，诉请快递公司赔偿 4500元。快递公司报案后，刑事案件并未侦破。

本案争议的核心，是快递单上所载明格式条款的效力。按台湾地区“合同法”的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”那么，本案快递单上所载“未保价赔三倍邮费”的格式条款，是否属于免除快递公司责任、加重寄件人责任、排除寄件人主要权利的条款？对此，快递公司与寄件人各执一词。

快递公司主张：只收取了 12元的运费，却要承担 4500元的赔偿，超出了可预期利益范围，不当地增加了运营成本。在寄件人未选择保价的前提下，做出三倍邮费的赔偿，合理分配了快递公司与寄件人的成本及风险。并且，遗失物品是否确为价值 4500元的手机，不易查明。因此，“未保价赔三倍邮费”的约定，不应属于免除快递公司责任、加重寄件人责任、排除寄件人主要权利的条款，应当有效。寄件人则主张：价值 4500元的手机遗失，快递公司却依据格式条款只赔 36元，格式条款显然属于免除快递公司责任、加重寄件人责任、排除寄件人主要权利的条款，应当无效。快递公司应当按照实际损失，赔偿 4500元。

两种观点都以法律的规定为据，各自做出了有利于自身的解释。司法裁判斟酌两者，可从以下三个方面做比较：第一，如果寄件人事先未做保价，快件寄出后又遗失，如何查明遗失快件为何物、价值几何？

第二，如果判令快递公司按照 4500元的损失赔偿，将会对各方行为产生什么样的影响？对快递公司而言，为减少或者避免此类损失，理性的后续行为选择包括：（一）每一个快件都可能是贵重物品，为防止因快件遗失而导致的高额赔偿，需增加人力物力以加强监管，保障每一个快件的安全；（二）将高额的赔偿费用分摊到单个快件，以免亏损。两种途径，都将导致成本及邮费的普遍上升。因为增加安全保障的措施，快递的运送时间可能延长。对于寄件人而言，既然不保价也可以全额赔偿，那又何必增加额外支出？既然事后难以查明遗失物价值，又何妨虚报遗失物价值，借此获得更多的赔偿？而如何查明确切的遗失物及其价值，也给司法提出了难题。

第三，如果认定该条款有效，则贵重物品的寄件人只要增加支出 3%的保价费用，即可获得更高质量的快递服务和安全保障。即使遗失，仍可获得足额补偿。对普通快递物品的寄件人而言，免于承担额外增加的邮寄费用；对快递公司而言，有利于在保障普通快件运送效率不变的前提下，集中力量为重要快件的投递提供更为优质、严谨的追踪服务与安全保障。

由上述分析可见，“未保价赔三倍邮费”并不属于免除快递公司责任、加重寄件人责任、排除寄件人主要权利的条款，而是一种合理分配风险与成本的制度安排。对于快件的重要性及运力分配，进行有效的区分，更具效率。寄件人可以通过选择购买保价服务，减少发生意外毁损灭失的可能，并在快件毁损灭失时得到足额赔偿，而无需增加普通寄件人的负担。因此，应当认定：争诉契约条款不属于“合同法”所规定的无效格式条款。条款合法有效，快递公司赔偿寄件人三倍邮费。

刑事案例

甲用银行卡到自助存款机存款时，连续六次操作存款 300元，现金都被自助存款机退回。自助存款机的屏幕显示系统故障，但手机信息却提示所存款项已入账。甲产生了继续存款以窃取银行资金的念头，先后存款十七次，虚拟存入 97700元（存款数额进入账户，但实际并未存入现金）。甲将存款 9万元转移，并占为己有，是否构成犯罪？

有罪无罪，争议各方各执一词。辩护人认为，自助存款机发出的指令，代表银行的意志：自助存款机的错误，说明银行发出了错误指令，属于无效交易而不是盗窃。责任在银行而不在甲，因此甲不构成犯罪。检方则认为，甲明知自助存款机发生故障，却利用机会窃取银行资金，占为己有，已构成盗窃罪，应当追究刑事责任。

从司法裁判的角度看，甲是否构成犯罪的核心问题是：甲是否故意及非法地窃取银行资金？自助存款机故障，当然是引发甲犯罪的诱因。但是，由此产生的问题是：（一）银行是否能避免自助存款机发生故障？（二）自助存款机如果发生故障，对借此窃取银行钱款的行为，是否应追究刑事责任？

就前者而言，自助存款机分布甚广，使用频率很高，无论技术发展到何种程度，无论银行谨慎到何种程度，客观上都难以避免故障发生。在这个前提下，如何判断窃取银行款项的行为？如果认定构成犯罪，产生的后果是：即使自助存款机出现了错误，也不能借机转款套现，以免承担刑事责任。如果认定不构成犯罪，则对行为人而言，无疑是天上掉下的馅饼。将银行钱款转入自己的账户，多多益善，人人可为。未来可以逃之夭夭。造成银行的损失，即使被发现，也仅仅是退还“不当得利”，行为人并没有实际的损失。因此，做无罪的认定，等于引诱和鼓励储户将不属于自己所有的银行款项收入囊中，而银行则不得不投入大量的人力物力，通过民事诉讼等途径主张财产返还。

两相比较，自助存款机的错误，是甲起意套取银行款项的原因之一。但是，银行并没有故意或者重大过失。相比之下，甲借此取款 9万元的行为，是源于窃取银行钱财的主观故意。将甲的行为认定为犯罪，符合甲主观的企图，也有利于遏制和威慑利用自助存款机故障而窃取银行钱财的行为。

由以上两个案例可见，实务案件中争诉双方（民事案件中的原告被告、刑事案件中的诉辩双方）各执一词，与Ａ—Ａ′两种方案的比较，并无二致。法官适用法律，做出裁判的过程，也是Ａ—Ａ′两种方案斟酌比较的过程。即使法官没有学过经济学，对裁判结果的利益衡量、行为导向的预估，也已经有意无意地体现出了时间轴的方法（民事案例中的寄件时、快件丢失时、诉请赔偿时等不同时点；刑事案例中的自助存款机发生故障时、行为人借此从银行转款时、银行追偿时等不同时点），以及向前看的方法（民事判决对寄件人、快递公司行为的影响；刑事判决对利用自助存款机窃取银行钱款的影响）。

这里的融合分析，很难判断是有意识的还是没有意识的。但可以肯定的是，司法实务并不排斥经济分析，甚至已经在运用经济思维断案。

斟酌方法论

前面两节的内容，是以两种不同的方式，呈现了如何运用经济分析来断案。这一节里，将在两个层次上，斟酌涉及的方法论问题：狭义的，本文所采用的方式；广义的，在大陆法系里，运用经济分析处理实际案例。

画地自限的意义

本章的宗旨，是把经济分析运用到实际的司法案例中。具体的做法，则是先介绍两个经济学的概念：时间轴和Ａ—Ａ′，然后再以对照和融合的方式，与传统教义法学技巧结合。这种做法简单明了，但是也有硬邦邦、以偏概全之讥。难道，经济分析就只有这两个概念吗？难道，这两个概念就足以在处理案例时克尽全功吗？这种做法其实是画地自限，其中的涵义，值得稍稍阐明。

最明显的，经济分析包含的范围非常广，分析性的概念多得不可数。然而，援用两个简单的概念，主要是论述上的考量：一方面，不需要引用方程式和数字，借着极其简单的图形，就能呈现经济分析的重要概念。另一方面，具体而微地澄清许多人的误解：经济分析不一定与金钱货币、商品劳务、买卖交易相关。经济分析只是一套分析社会现象的工具。对于经济学者来说，这些都是不言自明的常识，但是对于法学和司法实务界，还是值得叙明。一言以蔽之，介绍和运用两个经济学的概念，纯粹是战术上的取舍。这么做是希望降低沟通交流的门槛。

“对照组”和“融合组”的考量，也值得解释。有些法学界人士认为，在绝大多数的案例里，传统的三段论法已经绰绰有余，不需要再引用经济分析。但对于一些疑难案例，教义法学的三段论往往力有未逮，这时候经济分析可以济其穷。对照组的做法，呼应了这种观点，并且再进一步。具体而言，对照组的案情分析，清楚显示：在很多案例中，教义法学的三段论或许确实能有直截了当的判断。然而，经济分析可以提供一种对比、衬托。如果经由不同的思维模式，得到一样的结论，殊途而同归，当然很好。可是，如果经由经济分析，得到不同甚至完全相反的结论，对三段论而言，至少是一种提醒。兼听而聪，兼视而明，洵不诬也！

和对照组相比，融合组的分析还有进一步的含义——对照组和融合组的做法，本身就是一种对照和衬托。融合组可以说是对照组的进阶版（2.0版）：对照组里，三段论和法律经济分析彼此对照、分庭抗礼、各擅胜场。融合组里，经济分析融入审理的思维，和三段论融而为一。自然天成，没有斧凿的痕迹。可见，经济分析“可以”成为论理断案的一部分。追根究底，经济分析隐含看待事物的一种特殊视角，重点在观念，而不在于金钱货币、公式数学等。波斯纳法官的名言，可以作为脚注：“经济学的精髓，在于慧见，而非技巧。”

融合组所呈现的，只是学术论文里的挥洒，还是可能成为司法实务里的事实？多言无益，让证据说话。台湾地区“最高行政法院”法官帅嘉宝，在一份判决书里这么写道：“原告或被告各自主张之论点，只在法律或会计之技术枝节论述，没有直指问题核心。本院不采其见解，直接从经济实质层面出发，自行建立争点之合理、正确判准，并说明判准形成之理论基础。”这是来自一位资深法官，对三段论和经济分析都娴熟自在，执两用中，无入而不自得！

更上层楼的视野

无论是对照组还是融合组，利用经济分析来处理实际官司，还值得在方法论上进一步琢磨。

首先，第二节里介绍的两个概念（时间轴和Ａ—Ａ′），当然不足以涵盖经济分析。可是，由这两个简单的概念出发，却可以联系到许多重要的经济概念。时间轴，涉及多回合；多回合，又和均衡（equilibrium）相关。Ａ—Ａ′隐含选择，也隐含机会成本。因此，如果把经济分析看成是一座冰山，这两个概念就如同水面上的冰山顶端。顶端之下，还有其他部分，而水面之下，更有十分之九、冰山其余的部分。

也就是，经济学是一套完整的理论，对于社会现象可以提出平实清楚、论述有据的分析。社会现象包括典章制度，而法律是典章制度的一部分。因此，对于法律，经济分析提供了另一种阐释、另一种视角。而且，不只是对法律做一般性的解读，对于官司个案，也可以像手术刀一样，做纤细精微的剖析。

其次，教义法学的三段论，是司法实务上的基本招式、看家本领。然而，当然不足以涵盖法学，而只是实务上好记好用的“工具”

而已。在性质上，三段论是完整法学理论的一种简写或速记（short hand）。然而，运用这种工具所依恃的诸多条件，却似乎很少得到关注。

结合前面这两点，再考虑经济分析和法学主题上的共同性——都是处理一对一、彼此对立的关系。经济学里，是买方和卖方、生产者和消费者；法学里，是千百年来一成不变的原告被告、争讼双方。因此，对于性质相同的主题，理论上较有说服力的，自然容易跨过学科的壁垒，在另外一个园地（战场）里耕耘、发光发热。奥运跳高项目里，背越式跳法已经取代了俯卧式，以及更早的剪式。在法学里，法律的经济分析是不是带来同样的“典范转移”，还在未定之数。但是，经济分析长驱直入法学的各个领域，而且已经开花结果，则是不争的事实。前面的案例分析，可以说是这个重大发展的一个脚注。

结论

2015年 6月 19日至 25日，浙江大学法律与经济研究中心和金华市政法委合作，在浙江师范大学举办特别营，主题为“法律经济学与司法实务”。这是“两岸四地”，第一次由经济学家主导，向现职的法官、检察官和警察介绍法律经济学。时间虽短，效果良好。

对于经济分析，浸淫法学 /司法多年的学员纷纷表示，有“惊艳”的感觉。类似的培训活动将会继续进行，而主要的工作之一，是把经济分析的知识和技巧，与法官及检察官的实务工作结合。法律经济学不再只是法学院 /法学期刊里的益智游戏，而是真正能披挂上阵的工具。本章的内容，就是运用简单的经济学概念，具体地处理实际（而非想象）的案例。

让证据说话，经济分析确实可以用来断案，而且言之成理，一以贯之。如果站在第一线的法官检察官，能灵活运用经济分析，当然有益于工作，增加效率，提升公平正义的刻度。而且，还有两点重要启示：第一，法学院里的教学必须能赶上司法实务部门的脚步。第二，执业律师也必须能在法庭中和法官、检察官分庭抗礼。而这两者都隐含：法学界和司法实务界，必须正视法律经济学！

参考书目

（1）.

Besley, Timothy, “What’s the Good of the Market？ An Essay on Michael Sandel’s What , 51(2): 478-495, 2013.Journal of Economic Literature”?Money Can’t Buy （2）.

Easterbrook, Frank, “Foreword：The Court and the Economic System”, Harvard Law Review，98: 4-60, 1984.

（3）.

Hsiung, Bingyuan, “The Commonality between Economics and Law”, European Journal of Law and Economics，15 (1): 33-56, 2004.

（4）.

Posner, Richard A.,“The Sociology of the Sociology of Law：A View from Economics”, European Journal of Law and Economics, 2(4): 265-284, 1995.

第六章 法律经济学能断案吗？——再探只要能抓老鼠，就是好猫。——佚名沟通、阐释、说服论证

在社会和人文学科里，法学是极其特别的一个。无论历史学者如何论古证今，人类历史通常不会根据历史学者的指引。同样，小说戏剧歌曲的创作，通常是创作者福至心灵或呕尽心血的成果，而不是根据学院派理论的指导。然而，法学则不然。

法学理论的发展，直接或间接进入立法过程和司法实务。法律学者的见解，也经常是立法和司法引为依据的权威。而且，法学院培养的毕业生，直接进入司法体系担任法官、检察官、律师等。在法学这个生态体系里，法学院 /法律学者的地位举足轻重。在其他领域里，这种现象并不多见。然而，一个铜板有两面，法学院 /法律学者的关键地位，也有另外的含义。具体而言，法律学者一方面直接影响立法和司法，另一方面又通过教学而影响学生（司法从业人员）。既然地位如此重要，自然本身成为法学利益集团的一环。面对潜在的挑战，自然而然会高举法学的大纛，捍卫自己的利益。

法律经济学则是利用经济分析的工具，探讨法学里的各种问题。在发展的初期，多半是由经济学者主导——波斯纳教授 /法官是明显且最著名的例子。可惜，至少在中文世界里，经济学者在法学院里推动法律经济学，步履缓慢，过程艰辛，而且成果有限。一位著名大学法学院院长告诉笔者：法学院里，每个人都有一亩三分田。而面对法律经济学，刚开始大家可能客气因应，一旦要深入，自然会升起有形无形的壁垒！

相形之下，在司法实务部门，对法律经济学的态度可以说大相径庭。就法官和检察官而言，没有学科上的利益要维护或捍卫。让证据来说话，能抓老鼠的就是好猫。因此，只要经济学者能有效地阐释经济分析，并且把经济分析和司法实务（案件）联结，很容易引起回响。对法官和检察官而言，等于是在工具箱里，添增了一套简单、有说服力，而且智识上有启发性的工具。一旦克服了初期的障碍，经济分析无入而不自得，法官和检察官则是敞开胸怀、欢喜接纳。

然而，沟通、阐释、说服论证，是一个过程，需要适当的材料作为媒介。本章，就是在前一章的基础上，进一步呈现经济分析和官司案例之间的联结。目标很明确：多言无益，借着具体明确的资料和论述，阐明经济分析在司法实务上的实用价值。如果在法院和检察院里，法官和检察官能够在工作中援用经济分析，将至少有两点重要的含义。一方面，自然会给法学院和法律学者带来冲击。如果法律学者还停留在教义法学和道德哲学，他们的论述将不再会被司法实务引用，影响力自然下降。而且，如果有些法学院引领风骚，培养出领略经济分析的学生，自然容易找到好的工作，被司法实务界所接纳。

另一方面，如果检察官和法官在讨论案情、法庭攻防、审理判决上，都已经援用经济分析，律师们自然不会落后。经济分析的思维，会逐渐成为司法实务上的“共同语言”。而且，法官和检察官的引领风骚，带动和促进了法学院及法律学者 /律师的变化。进步的种子不是来自于学术界，而是司法实务部门！

经济分析：概念阐释

和法学一样，经济学里有很多分析性的概念。对法学而言，成本和财富这两者，都具有提纲挈领的地位。娴熟之后，可以上穷碧落下黄泉，一以贯之，无入而不自得。这一节里，将引述相关文献，先列举经济分析的核心概念，再以简单的图形，介绍对应的分析技巧。

（最小）成本

“成本”这两个字，是日常用语之一，老幼妇孺皆知。然而，这个概念的深层意义，值得稍稍阐明。

最基本的，花两块钱买了一份报纸，报纸的成本就是两块钱。换一种描述的方式，取得或运用资源（报纸），必然要承担或付出对应的代价（成本）。天下没有白吃的午餐，早餐、晚餐、消夜也是如此。同样的道理，天上不会掉馅饼，权利不会凭空而降。天赋人权是想象，人赋人权才是事实。权利的背后，一定有资源的付出，而运用资源，必然涉及成本的考量。

经济学里，比较完整的表达方式是“机会成本”，由英文翻译而来，不容易体会真义。其实，机会成本真正的含义是：放弃机会的价值（the value of the opportunity given up）。例如，杀人后自首可以减刑，如果仍然判了死刑，看似平息众怒，伸张正义，放出的讯号其实是：以后犯重罪者，不要自首。结果是，耗费可观的司法资源。司法当初放弃了减刑的“机会”，以后就要承担带来的重担。考量前后两个时点，当初所放弃机会的价值，其实非常可观。

抽象来看，选了Ａ，等于放弃了其他所有的可能性（机会）。因此，（机会）成本的概念意味着经济分析的特殊视角：事物的意义不是绝对的，而是相对的。一件事物的意义，是由其他事物衬托而出。机会的价值（意义），有高有低，值得琢磨分析做取舍，而不是靠直觉想当然！

法律的诸多规定，都涉及价值的取舍，取舍之间，就有被舍弃的选项（机会）。因此，由成本的角度阐释法律，例子俯首可拾。譬如，“消灭时效”的规定，可以节约司法资源；绵延无尽的追诉，可能反而让真相和正义模糊。“未成年人”的规定，可以和“一视同仁”对照，即一视同仁成本太高。法定成年以年龄为划分方式，是成本可负荷的做法。未成年人行为，由法定代理人（通常是父母）承担责任，因为把责任加在父母身上，通常成本较低。

一言以蔽之，一般人在生活里，会设法降低成本。对于一个社会而言，在处理纠纷、操作司法体系时，也会设法采取成本较低的方式。只不过在遣词用字上，通常不用“成本”这两个字而已！

财富（极大）

“财富极大”这个概念，因为波斯纳一连串的文章而广为人知。在法学界里，当然引起了广泛的批评。法律所捍卫的公平正义，怎么能和铜臭味十足的金钱财富连在一起？在往下阐释之前，不妨再说明一次：波斯纳是哈佛大学法学院年级成绩第一名毕业的高才生，不会无的放矢。

显而易见的，公平正义本身不是目的（至少对绝大多数的人而言），而只是手段。而且，追求公平正义听起来庄严神圣，却不容易操作，因为公平正义往往很抽象，看不见摸不着。相形之下，财富见诸货币金钱、房舍地产、牲畜牛羊等。因此，很多时候财富可以成为一种替代性、工具性的概念。在思考法律问题时，可以简单自问：采取哪种做法（规则），可以使社会的资源愈来愈多？设法增加社会的财富，也是一种工具性的思维。不是目的，只是手段！

两个例子，可以约略反映这种思维。

首先，“买卖不破租赁”是古今中外、万国通行的做法（游戏规则）。可是，为什么呢？其实道理很简单，一点就明。如果买卖房子时，正在承租的房客不受保障，租约不确定性上升，如此一来，房客只愿意付较低的房租，房东不容易找到房客，对租赁双方“都”不好。不破租赁，使租赁市场更活跃，双方互蒙其利，经济活动更频繁，社会资源愈来愈多，谁曰不宜？

其次，众所周知，民事诉讼的证据尺度较松，刑事诉讼要求的证据法则较紧，为什么？由人权、公权力等角度，可以论述原因。由社会资源和财富的角度，另辟蹊径，也可以有一得之愚。具体而言，民事官司，不论谁胜谁负，（主要）只是两造之间财富的增减。由社会的角度看，总资源（财富）并没有变化。因此，证据尺度无须太严，因为误判犯错的成本不高。相形之下，如果经审判刑事被告有罪，被关入牢中，那么，一个有生产力的人不能再从事生产性活动，社会财富资源立刻受到影响。因此，误判犯罪的成本高，当然要尽可能避免。刑事案例的证据尺度要求较严，就可以尽量避免误判犯错。

此外，正义的概念是由人类社会演化发展而成。正义的功能主要是在冲突或纠纷发生后，希望能妥当地善后，目的在于除弊。可是现代社会人际交往涉及的游戏规则，经济活动赖以维系的各种法规，除弊的作用愈来愈小，主要的目标其实在于兴利。利用财富增加这个工具性的概念，事实上更能体现法律与时俱进的积极意义。

案例分析：对照组

对于部分案件，按照传统的规范法学分析方法，不仅裁判成本可观，而且往往难以得出确定的结论。这时，运用法律经济学方法进行分析，往往会有意想不到的效果，试举例如下。

民事案例

甲将自己的房屋出租给乙，乙按季度支付租金。契约签订后，乙入住，并将租金交纳至 2013年 6月 9日。租赁期内，甲发现丙居住其中，并试图联系乙未果。丙称：是从乙处承租，并出示了租赁契约及乙签发的收据三张，证明房款已交至 2013年 9月 30日。丙租房时查看了房屋转租的相关证件，并从乙处取得房屋的水卡、电卡、钥匙等。甲否认曾经同意乙转租房屋，并起诉丙，要求丙支付自 2013年 6月 10日至 2013年 9月 30日离开止的房屋使用费。经法院传唤，乙并未到庭应讯。

本案争议的核心是，在难以查明乙是否得到转租许可的情况下，丙是否应向甲支付 2013年 6月 10日至 2013年 9月 30日期间的房屋使用费。对此，甲丙双方各执一词。甲主张，根据法律规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 ”（大前提）甲是房屋的所有权人，丙称从乙处转租，但提交的租赁契约、收据等证据，因乙未到场而无法得到确认，丙未完成举证责任。因此丙无合法依据使用房屋，侵害了甲的物权（小前提）。因此，甲有权要求丙承担支付房屋使用费的民事责任（结论）。丙则主张，根据法律规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。 ”（大前提）丙提交的租赁契约、收据等，可以证明乙向其转租了涉案房屋。甲虽不认可，但未能提交足以反驳的证据，因此丙使用涉案房屋有合法依据（小前提）。因此，应当驳回甲的诉讼请求（结论）。

两种观点都以现有法律为依据，分别做出对己方有利的论证，都能够自圆其说。如果依照传统分析方法，由于法官个人价值偏好的差异，往往会出现截然不同的裁判结果。但引入法律经济学的分析方法之后，裁判结果可以相对确定。

本案的关键在于，由于乙未到庭，无法确认丙所提交证据的真实性，丙是否完成了举证责任？从举证成本考量，丙若要避免举证不能的风险，需要在签订契约前找甲核实乙的转租资格，或在签订契约后确保乙不会失去联系。而甲若要避免举证不能的风险，仅需在契约中与乙明确约定“房屋不允许转租”即可。可见，甲若要避免举证不能的风险，所需负担的成本远低于丙，因此应由甲承担举证不能的后果。

从社会财富最大化角度衡量，若由丙承担相应责任，意味着次承租人只有寻找出租人核实后，才可以与承租人订立转租契约，如此不仅大幅增加社会交易成本，而且使法律保护的转租行为失去了存在的必要性。（既然次承租人能够与出租人进行洽商，又何必从承租人处转租？）相反，确立规则，由甲承担责任，相当于督促出租人在订约时，就房屋是否允许转租必须做出明确约定，使潜在的次承租人避免风险。由此导致的结果是，租赁市场的交易成本降低，房屋流转更加通畅，社会财富可以增加。

刑事案例

甲承包果园若干亩，果实成熟时在周围私设电网，并且将写有“电网危险”字样的发光警示牌悬挂于果园四周，只在晚上果园无人看守时将电网通电。某晚，乙接近果园时触电倒地，抢救无效身亡。

甲称设立电网目的并非防盗，仅为防止野兽进入。

本案如何定罪量刑，有两种观点：一种观点认为，根据《刑法》的规定，“以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 ”（大前提）甲明知电网可能造成他人伤亡，仍然放任结果发生，对损害的发生有间接的故意，造成了严重后果（小前提），因此应定为“以危险方法危害公共安全罪”，应处十年有期徒刑（结论）。另一种观点则认为，根据《刑法》的规定，“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。 ”（大前提）甲将写有“电网危险”字样的警告牌悬挂于果园四周，只有在晚上果园无人看守时通电，说明甲并不希望发生死亡的结果，主观心理状态应是过于自信（小前提），因此应定为“过失以危险方法危害公共安全罪”，处三年有期徒刑。两种观点的根本差异在于，如何认定甲私设电网的主观心态。

在司法实践中，对于“间接故意”与“过于自信的过失”这两种犯罪心态的评判，是十分困难的。一般而言，法官是通过被告所陈述的防卫目的，防卫设施的性质、形状、位置、周边环境等因素，综合判断被告对危害后果的主观心态。但是人的心理状态变化无常，法官进行客观还原的难度很大。就本案而言，甲声称设立电网的目的是防止野兽进入，综合其他因素，认定甲对电网伤人的心态为“过失”，并无不可。但是，若认定甲为防盗，针对不特定人设立电网，对电网伤人的心态为“故意”，也有道理。依法官的个人价值偏好和生活经验，两种认定往往在一念之间，但是法官不同的认定对被告的利益影响却有巨大差异。

既然如此，不如换一种分析方法，用法律经济学思维来处理。

从社会成本和财富创造的角度考虑，甲将写有“电网危险”发光字样的警告牌悬挂于四周，且只有在晚上果园无人看守时通电，表明甲付出了一定的防范成本，降低了发生危害结果的概率。若这个行为与未付出任何防范成本的行为不做区分，将会产生负向诱因，导致行为人不再对危险行为付出防范成本。相反，对于付出一定防范成本的行为差别定罪，处罚较轻，可以督促行为人进一步思考：如何通过防范成本的投入，降低乃至消除防卫设施的公共危害性，以保护个人利益和减少外部性，从而增加社会的财富。

从上述民事、刑事案例的分析中都可以看出，传统的法学教义思维，在很多情况下，因法官的价值观、生活经验、个人观点的差异，往往使裁判结果有很大的差异。而法律经济学的成本效益分析方法，可以为裁判提供一致的衡量标准和裁判尺度，并且有利于降低社会成本，增加社会的财富。

案例分析：融合组

传统法学三段论模式与经济分析的模式，有质的差异。学理上虽然可以交互探讨，但实务中往往难以融合。经济分析的方法能否融入实务案例，不妨再看以下两个案例。

民事案例

2012年 1月 6日，陈某向银行申请开办签账金融卡（以下简称金融卡）。卡背面注明：“本卡不得转借他人使用，卡密码应妥善保管。”2012年 6月 4日，陈某的卡内共存有 566810元。2012年 6月21日 7时，陈某通过银行的通知短信得知，所持金融卡通过终端机刷卡的方式，进行了四笔交易共计 54万元，当即报案。经查，四笔消费分别发生在温州、广州，通过银行特约商户的终端机进行交易。刑事案件未侦破，陈某起诉银行，要求银行承担金融卡内的资金损失。

法院认为：（一）储户与发卡银行之间，是储蓄存款的契约关系。根据法律的规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。银行为储户提供金融卡服务，应当确保金融卡内的资料信息不被非法窃取使用。犯罪嫌疑人能够利用伪卡通过银行交易系统，进行四笔系争交易，说明银行制发的金融卡以及交易系统存在技术缺陷，未能充分尽交易安全保障义务。（二）银行为金融卡及相关技术、设备和操作平台的提供者，承担伪卡的识别义务更具成本和技术优势。银行可以通过对制卡和用卡的技术升级改造，有效防范和降低伪卡窃款事件的发生。（三）在损失分配方面，银行更容易获得伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，从而有效控制损失，银行也具有更强的经济、技术、法律能力，向有关责任方追偿，并且银行可以通过增加服务成本等形式，将个案损失分散在诸多持卡人和特约商户之间，减除了单一持卡人的大额损失风险。因此，应该据此判令银行对陈某的 54万元损失承担赔偿责任。

追根溯源，利用伪卡窃取储户资金的犯罪嫌疑人，当然应当对储户的损失承担赔偿责任。但是，在刑事案件未侦破的情形下，本案争议的实质是伪卡风险及损失由谁承担的问题。从举证责任分配的角度看，对于是否因持卡人的过错导致金融卡被复制、密码泄漏，由持卡人还是银行承担举证责任也有争议。考虑到金融卡使用场所、环境及设备均由银行设定或指定，银行可以通过相关的监控设施，及时发现金融卡被复制、密码泄漏的事实，成本较低；而要求持卡人（不仅针对陈某，而且适用于所有持卡人）发现和证明金融卡被复制、密码被他人窃取的事实，并承担举证责任，成本显然要高得多。

如果将防范成本和举证责任分配给持卡人，储户的理性选择有二：一是尽量少用或者不用金融卡，以减少存款被盗用的风险——金融卡交易结算的效率，显然要高于现金结算或者带上存折本结算，而由此造成的后果，实际上是回归到低效率的结算支付，不利于交易成本的节约和社会财富的创造。二是个人通过加强防范行为和提高防范意识，避免金融卡被盗用——相较于银行采取防范措施，这种持卡人个人的防范行为是个体的、单独的。把此责任分配给银行，银行通过提高技术手段来防范金融卡及密码被复制，可以直接降低所有持卡人的防范成本。显然，把防范成本和举证责任分配给银行，更符合财富最大化原则。

刑事案例

张三无事闲逛，在路边水果店门口发现李四与王五正在下棋，便驻足观看。期间，张三讥讽李四下棋太慢，引发与李四的口角。张三破口大骂，李四情绪激动，争执过程中晕倒在地，送医院急救不治死亡。经法医鉴定：李四是因为冠状动脉粥样硬化性心脏病引起猝死，情绪激动是死亡的诱因。

查明事实显示，张三与李四并不相识，李四患冠状动脉粥样硬化性心脏病多年，张三对此不知情。争议焦点为：张三是否构成过失致人死亡罪。对此，一种观点认为，张三的行为导致李四死亡，构成过失致人死亡罪。另一种观点则认为，张三骂人不足以致人死亡，李四的死亡属于意外事件，不构成张三犯罪。

从法律规定的条文来看，《刑法》仅规定“过失致人死亡”，但对于何种情形构成“过失致人死亡”，并未进一步列明标准。从法医鉴定的结果看，张三谩骂导致李四情绪激动，进而诱发心脏病产生猝死，因此李四的死亡是“多因一果”。对张三而言，要对路遇的陌生人是否患有心脏病做出判断，须预知李四的病历或者现场进行体检，但两项成本很高，难以负荷。对李四而言，因长期患有心脏病，预见情绪激动可能致死亡，成本较低。如果认定张三构成犯罪，产生的影响是，与人交往，稍有口角即可能引发他人死亡，并因此入狱。现实生活中与人发生口角在所难免，为避免发生口角、谩骂，最好的方式是不要与人交往。但人为社会的动物，如果不与他人交往，如何增进合作，促进经济发展与社会进步？把每个人都变成惧于与人交往的孤独个体，显然不是立法所希冀实现的目标。

如果认定张三不构成犯罪，则可降低对“琐事争执导致过失致人死亡”构成犯罪的恐惧，增进陌生人之间的沟通、交流和信任，由孤独的个体可以形成合作。比较而言，在茫茫众生中，因言辞激烈而引发情绪激动致死的心脏病患者，比例仍是少数。为了防范此类事件的发生，可采的选项是：心脏病患者减少与陌生人交往和发生争执的机会，在熟悉的环境中静养。

由于患者更了解自身病情与禁忌，由患者选择生活环境与交往的人群，既能有效避免恶语伤人、情绪激动致死的结果发生，也不会造成全社会的人际交往恐慌，让社会公众可以正常选择交谈、交流，增进合作，促进财富创造，提升社会福利。因此，认定张三不构成过失致死罪，更符合《刑法》保护普通公民生活安全的立法本意，不致因这一罪名的存在，造成人际交往中的人人自危。

成本最小和财富极大的分析方法，并没有直接写进法律条文，但在司法实务案件中，却有不容忽视的重要意义。在金融卡盗刷案件中，对金融卡及密码被复制的举证责任分担问题、盗刷风险与损失的承担问题，都存有争议。仅仅根据“银行具有安全保障义务”的法律规定，还不足以论证盗刷损失由银行承担的正当性。判决引入防范成本最小和财富极大的分析方法，言之成理，更具说服力。

刑事案例中，《刑法》有关过失致死罪的法律条文，仅仅是罪名的同语反复表述。案件事实的多因一果，也给评价行为的因果关系带来困难。如果法官在法律适用上存疑，又如何以判决服人？引入经济分析，从成本最小、财富极大的角度分析，答案自现，令人信服。

琢磨方法论

和“初探”一样，对照组和融合组的分析，是利用经济学的概念剖析案情，并且做出明确的判断。同样，完成分析断案之后，值得在较高的层次上，琢磨这种做法更为丰富的内涵。

成本、财富和正义

关于成本、财富和正义这三个概念，各自的内涵和彼此之间的曲折，其实饶有兴味。先考虑成本和财富这两者，见微可以知著。

如果目标确定，（其他条件不变下）成本当然愈低愈好；如果手上的资源固定，运用之后能够产生的效益自然愈大愈好。因此，成本和财富，可以说是一体的两面，只要阐释得宜，两者之间彼此呼应。

当然，成本和财富这两者，着重点不同。成本隐含着“除弊”，付出愈小愈好；而财富意味着“兴利”，未来的资源愈多愈好。抽象来看，除弊和兴利，无疑是公共政策的两个重要目标。因此，成本和财富这两者，是思考问题时（特别是公共政策），简单明确、可以诉诸生活经验、方便好用的“工具性概念”（tool-like concepts）或“概念性工具”（conceptual tools）。更进一步，无论成本或财富，都隐含着高下相对的排序（ordering）——成本有大小高低，财富亦然。

因此，好坏良窳，自然有高下的比较。经济学里，以真实世界的具体事例为材料，通常是由“相对”的角度分析，而不是采取“绝对”

的态度。

相形之下，正义是千百年来、法学奉为圭臬的崇高目标。对许多法学界人士而言，正义似乎有着绝对的地位。正义有高下、排序、刻度，好像不可思议。可是，和人类社会里的其他价值一样，追求正义也要面对取舍（放弃的是什么价值），也要面对刻度（追求到何种程度）。“为了正义，可以天崩地裂”的说法，对绝大多数受过经济学训练的人来说，是不可思议的，是想象、希望、揣测，而不是事实。

因此，对于正义这个重要的概念而言，成本和财富至少有两点启示：一方面，成本和财富的概念，具体呈现了价值排序（onordering of values）的性质。另一方面，成本和财富的内涵，是由真实世界丰富的事实所充填，而不是诉诸个人的直觉或道德上的信念！

正义的身影

在法学（界）里，一旦提起正义这个概念，往往立刻引发热情、激情和豪情。可是，对于这个概念的来源和性质，却似乎众说纷纭，而不是众议佥同。

平实而言，正义是人类演化过程中，慢慢发展出来的概念。原始和初民社会里，不可避免会有烧杀掳掠、鸡鸣狗盗的大小纷争。为了能生存和繁衍，自然而然地摸索出一些做法，以及思维上对应的理念。由“以牙还牙、以眼还眼”“父债子偿、同门共责”等大小原则里，逐渐归纳提练出一个最上位的概念，就是正义。

由此可见，正义不是来自圣人哲王，也不是来自宗教或道德。

和人类的语言文字、器皿舟车一样，正义是人们发展出来的工具性概念（概念性工具）。退而除弊，进而兴利。事实一则，可以见微知著、画龙点睛：因为环境相对简单，资源又有限，原始初民社会里，没有刑法和民法、实体和程序的区分。而且，没有专业的法官、检察官、律师、警察等，宗族或部落里的长老是业余和兼职的司法人员，平日忙于生存（狩猎、防卫、生产等），有纠纷时才聚集处理。随着社会的发展，资源逐渐充裕，才有专职的法官和检察官等，也才有民事和刑事、实体和程序的区分。

由此可见，正义这个概念以及操作正义的方式，不是恒久不变的，而是与时俱进的，它受到诸多因素的雕琢和形塑。在农业和封建社会里，正义的内涵想必和工商业及现代社会不同，科技和市场经济已经逐渐成为推动社会的主要驱动力，正义的内涵自然会有实质的因应变化。既然如此，体会正义缓慢变迁，了解现代社会主要的脉动，才能更有效地阐释正义这个概念。小而操作司法的审判，大而调整和设计各种典章法制，配合乃至于推动社会的发展。

最后，两个小问题，也许可以凸显法学（界）值得面对和思考：对于日新月异的经济活动和衍生性金融商品，如何设计合宜的金融法规？对于网络世界的纠纷，需要哪些知识才能彰显正义？

结论

在前一章和本章里，分别介绍了两组不同的经济学概念：时间轴和Ａ―Ａ′，（最小）成本及财富（极大）。然后，再运用这些经济分析的概念，具体处理法官和检察官所面对的案情。

这种做法最直接的意义，就是清晰呈现了经济分析可以在司法实务上，具体处理问题。无论是刑事还是民事，经济分析都提供了明确具体的分析，对于法官、检察官和其他司法从业人员来说，了解（和运用）经济分析的概念，等于在自己的工具箱里多配备了一种工具（武器配备）。

进一步而言，这些经济分析概念的背后，其实有一套完整的架构，这个架构有助于了解社会，也有助于了解法学。当然，除了经济分析，其他社会科学也宣称有益于法学研究。经济活动强调竞争，学科之间也是如此。其他学科（特别是“社科法学”）至少要回答两个问题：第一，有没有一套完整的理论，可以了解法学问题？第二，对于具体的官司，能不能提供明确的解读和分析？

对于这两个问题，前一章和本章都做了清楚的回应。其他的学科（包括法学本身），盍兴乎来？

参考书目

（1）.

Buchanan, James M., Cost and Choice，Chicago：Markham Publishing Co., 1969.

（2）.

Coase, Ronald H., “The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics, 3：1-69, 1960.

（3）.

Posner, Richard A., The Economics of Justice，Cambridge, MA：Harvard University Press, 1981.

（4）.

Posner, Richard A., “Wealth Maximization Revisited”，Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, 2(1): 85-106, 1985.

第七章 法律经济学能断案吗？——三探我们处理过去，是为了未来！——佚名效率与正义

法学界大体而言可以分成两大块：法学院和司法实务。法学院里，教学研究、培养学生是重点。司法实务，公检法所代表的警察、检察官和法官，是实务工作的重点。法学院和司法实务，关系当然密切。法学院所生产出的知识、培养的学生，会进入司法实务。司法实务所面对的问题、所作所为，又成为法学院所研究的材料。而且，在两者之间还有立法这个环节，彼此配合，共同参与。

大陆法系里，在司法实务的检察和审判环节，“三段论”是众议佥同的操作准则：法律界定了大原则，案件本身的性质是小原则，如果两者之间有充分的交集，就可以形成明确的结论。然而，没有任何法学理论隐含（或法律条文规定），操作司法必须用三段论。三段论的做法只是经验法则的产物，这么做一般而言比较省事，因此三段论的做法，是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。换句话说，这种做法可以降低司法运作的成本。然而，三段论只是一种工具，要充分发挥作用，还需要很多条件的配合。试想，如果三段论就可以操作司法体系，不会有专业法庭的设置，也不需要有二级二审（三级三审）的机制。哪些条件能使三段论运作得更为有效，使司法实务的论述更有说服力，显然是值得探讨的课题。

另一方面，在前两章里，借着结合经济学概念和实际案例，已经具体呈现：援用经济分析的概念，确实可以论案断案。因此，本章将转移重点，除了利用经济概念分析案情外，将在理论和实务上，阐明经济概念和法学核心价值间的密切关系。

具体而言，众所周知，效率是经济学的重要概念，而正义则是法学所揭橥的最高价值。两者之间的关联，中外文献上已经有许多讨论。本章将以前人的讨论为基础，用更晓白简单的方式，说明这两者之间可以党同，也可以伐异。通过效率这个概念，可以掌握经济分析的一些核心思维。而通过效率来解释正义，可以增进对正义的体会，不但丰富了正义这个价值的内涵，更有益于三段论的运用！希望这三次探索，庶几令人赞叹，而不是令人叹息！

经济分析：概念与技巧

在经济学里，外部性并不算是一个非常核心的概念，可是对法学而言，却有画龙点睛、一以贯之的地位。相形之下，效率是经济学者推崇的核心价值，对法学而言，效率和正义的联结，还是重要的探讨课题。

外部性

在任何经济学大辞典里，外部性都是重要的一项。外部性的概念，可以简单地定义为“一个人的行为对其他人造成的影响”。当然，一件事对其他人造成的影响，也是外部性。首先，很明显的，外部性是个中性的概念，因为外部性可正可负。同是煎鱼的香味，有人趋之若鹜，有人避之唯恐不及。情人眼中出西施，仇人眼里长刺猬。其次，在人的社会里，外部性几乎无所不在。一个人的行为，或大或小，或直接或间接，都可能对其他人造成影响。既然外部性有大有小、有好有坏，那么外部性和法律有什么关系呢？由外部性过渡到法律，可以说是直截了当、一蹴可及。

一言以蔽之，法律所处理的问题，就是外部性为负、而且严重的情况。杀人、伤人、偷、抢、诈、骗，都是最直接、俯首可拾的例子。在这些例子里，一个人的行为，对其他人造成很不好的影响。如果不处理这些情况，社会将有如都市丛林，或者永无宁日、恶性循环，或者分崩离析、无以为继。处理外部性的原则，其实很简单：杀鸡用鸡刀，割牛用牛刃。也就是说，大的外部性采取大工具，小的外部性动用小手段。根据这个简单自明、平实合理的原则，处理外部性的方式，可以看成是一道光谱。由左到右，并由小到大、由松到紧、由私到公。

对于小的外部性（讲话太兴奋口水飞到别人脸上，皮鞋沾了狗屎走进办公室），可能只是皱个眉头，或是一个不快的眼神。对于较大的外部性（借钱不还、搬弄是非、彻夜喧闹），可能开始动用街谈巷议，利用一般人所认同的风俗习惯，发挥舆论制裁。对于更大的外部性（偷、抢、骗、诈），私领域里的制裁手段已经无能为力，只好诉诸公部门的法律。而在法律的领域里，由小到大，可以进一步分成行政命令、一般法令、特别法、宪法等，不同的层次，隐含不同程度的外部性。再精细一点，罚款、拘役、有期徒刑、死刑，惩罚的轻重也正呼应了过错所隐含的外部性大小。在民事官司里（譬如车辆设计不良导致意外伤残），除了民事的损害赔偿，法院往往裁定，被告要支付“惩罚性赔偿”（punitive damages），目的就是希望产生宣示效果，遏止其他厂商推出设计不佳的产品，影响广大的消费者。在外部性小的民事纠纷里，就没有必要裁定“惩罚性赔偿”。

当然，同一桩行为的外部性，可能会随时空条件的变迁而改变，处理的方式也就值得与时俱进。最明显的例子，是婚外情的问题。在农业社会里，各个村落社区都是一个相对封闭的体系。一旦有婚外情，对于当事人、当事人的配偶、子女、亲戚，都带来很大的困扰。也就是，在那个相对封闭的体系里，婚外情产生很大的外部性。因此，寓禁于罚，对婚外情以刑法来处理。而在现代工商业社会里，特别是都会区的生活形态，是一个开放、流动性高的环境。而且现代人生活的隐私性增加，因此，婚外情不容易被发现，即使被发现，对整个体系带来的冲击也非常有限。也就是说，工商业社会、都会区里，婚外情的外部性变小。外部性变小，自然可以较宽松的方式来处理。在许多社会里，婚外情不再由刑法，而是改由民法来处理，真是有以致之。

效率

在经济学里，成本低隐含效率高，但是成本并不等于效率。效率是经济活动大幅度增加之后，才发展出的概念。

成本反映的，是为了追求或实现任何目标所需要承担的代价。譬如，希望市容整洁，就要动用人力物力来清扫维护；渴望事业成功，就要投入可观的精神和心力。无论追求任何价值，都要付出具体或抽象的资源。既然追求任何价值都有对应的代价，换一种说法，就是成本也可以反映在许多不同的价值里。譬如，“少壮不努力，老大徒伤悲”，伤悲，是一种情感上的成本。几乎在任何一种价值里（真善美、诚实勤劳节俭、公平正义等），都隐含着对应的成本。再次，既然真善美等各种价值，早就存在于人类社会，因此所对应的成本概念，也有同样悠久的历史。省事、方便等用语，都婉转地表达了成本的概念。成本和人类活动密不可分。人类的历史有多久远，成本存在的岁月就有多漫长。

相形之下，效率的概念不过是近几百年来的产物。工业革命之后，大规模生产逐渐出现，经济活动的程度和范围，大幅度增加。

通过市场交换的财货服务，在数量和金额上，远远不是原始社会或传统社会里的人所能想象的。工业革命之后，人们可以通过掌握科技开展各种可能性。而且，人们的考量不再是“以最小的成本，达到设定的目标”，取而代之的，是“如何以同样的资源，发挥最大的效能”。

效率，隐含了更高、更远、更快、更大的企图和目标，同时也隐含了以有形和有限的资源，去探索和实现无限的可能。粗糙地说，成本意味着“除弊”，而效率则反映着“兴利”。除弊，是在既有的框架里斟酌损益；兴利，则是挣脱既有的框架，攫取梦想里的果实。

而且，成本和效率的对照，也凸显了守成和开创的差别。成本的概念，通常反映着目标既定、节约人力物力等资源。效率的概念，则透露出对更多更大的追求。因此，效率隐含着“向前看”的视野，以手中的资源，创造最可观的未来。

一个例子可以反映成本和效率之间微妙的曲折。一公升汽油能跑多远的路？这是各大汽车厂研发新车型时，念兹在兹的考量。在激烈的竞争下，每公升里程数不断攀升。在描述这个事例时，一般人会用“效率”的字眼，但是不会由成本来解释。可是，换一种描述方式，成本的概念就跃然而出：跑一公里，最少要多少汽油？这个事例透露了，成本和效率的着重点不同。效率，是放眼于追求未定的、不可知的果实；成本，是盯住手里的资源，小心翼翼。

案例分析：对照组

法律经济学的价值不仅限于理论，也在于实践运用。外部性与效率两个概念，可以作为分析司法个案的有力工具。以下各举一个民事和刑事的案例，从法学分析和经济分析的视角做一比较。

民事案例

妇产科医师甲，把诊所和病历转让（卖）给乙，移民澳洲。未几，不适应而回国，并在原诊所附近重新开业。乙生意萎缩，至法院诉甲，请求解除契约，并由甲赔偿损失。对于乙的诉请，法院是否应当支持？

有正反两种意见。一种意见认为：乙的诉请并不具备请求权的基础，应驳回；另一种意见认为：甲的“回马枪”导致乙订立契约的目的无法实现，构成根本违约，应当允许乙解除契约，并判令甲赔偿乙的损失。按照法学三段论的思维，是否应当支持乙的诉请，取决于是否符合台湾地区“合同法”及“公平交易法”的相关规定。甲与乙的诊所转让合同，就甲应避免在特定的地域内竞争，并未做出约定。而且，并不违反“合同法”的规定，也不属于“公平交易法”明确列举的不正当竞争行为。因此，乙不能以“合同法”及“公平交易法”，向甲主张违约责任或者损害赔偿。

有疑问的是：本案是否符合“合同法”的规定，“当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为致使不能实现契约目的”，当事人可以解除契约，并根据“合同法”向甲主张赔偿？对于这个问题的争论，就转入对“契约目的”的解释。支持乙的观点，将甲在附近另开诊所的行为纳入“契约目的”的范围，认为甲的行为导致乙在特定地域内经营诊所获益的目的无法实现，构成根本违约，应当允许乙解除契约，并由甲赔偿损失。相反地，认为应当驳回乙的诉请的观点，则将甲的后续行为排除在“契约目的”之外，认为转让的是诊所，与避免在特定区域竞争的约定无关。那么，哪种判决更能体现公平正义？恰恰在这一层次的争论上，法学三段论的“涵摄”推理，无法在逻辑上自圆其说。甚至，对“契约目的”的任意解释，还可能成为法官滥用自由裁量权的借口。

尺有所短，寸有所长。不妨从经济分析的角度，重新审视这个案例。从合同缔结时看，甲乙双方各有不同的预期：甲出让诊所及病历，获取价款，移民赴澳；乙出资承接诊所及甲既有与潜在的客户，经营诊所收益。甲乙各取所需，各得其所：通过较小的交易成本，诊所得以维持正常运营，转让及投资都是有效率的。但甲折返之后重新开业，在有限的地域范围内，面对相同的客户群体，“重复投资”的问题客观存在，双方的投资效率必然减小。甲利用之前所积累的信誉与资源，对乙而言显有不公。因为，早知如此，乙也不会做低效率的决策。

进而言之，造成这种结果的原因，并不是乙的过错，而是甲违背了出让时的默示承诺（移民赴澳，不在原地域范围同业竞争）。在甲移民的前提下，诊所的转让价款包括了诊所的硬件设施，也包括了诊所所在地的目标客户（就诊患者）、诊所信誉的潜在价值等。换言之，合同的对价，实际上包含了乙的信赖利益——对当地的客户，乙将有持续稳定的营收。甲折返又起炉灶，必然吸引一部分乙的既有客户回流。甲在收取出让价款后，又获取了当地原客户的营业收益，是双重的获利。这种违背承诺以获取双重利益的行为，对乙的投资和经营造成损害，是一种负的外部性。支持乙的诉请，有利于遏制这种“一鱼双吃”的不诚信行为，减少负的外部性。

实际上，从社会整体来看，支持乙的诉请，不仅有利于提高投资效率，也有利于形成稳定的交易预期，更体现出“禁反言”的行为特质。“禁反言”——言而有信——正是法律对市场交易、商业文明的重要意义。

刑事案例

2009年 2月，江苏省盐城市许多市民在做饭时，发现自来水带有强烈的农药味，且愈来愈浓，于是向水务公司反映。水务公司检测后发现，城西水厂的水源，被标新公司排放的酚类化合物污染。

酚类化合物是原生质毒，属高毒物质，人体摄入一定量后，会出现急性中毒的症状。标新公司是化工企业，在生产过程中产生的废水，含有有毒和有害的酚类化合物，是属于政府环境保护部门所认定的“废水不得外排”的企业。公司执行董事胡某和生产厂长丁某，于 2007年 11月底至 2009年 2月间，将大量废水排放到公司北侧的五条支河内，流经蟒蛇河进而污染了盐城市区城西越河自来水厂的取水口。导致 2009年 2月 20日，盐城市区二十多万居民饮用水停水长达约六十七小时，造成直接经济损失人民币 543万元。经查，标新化工公司曾因违法排放废水而多次被处罚，并赔偿周围群众所遭受的经济损失。对于标新化工公司及胡某和丁某的行为，如何定罪量刑？

一种意见认为，应当以重大环境污染事故罪定罪量刑；另一种意见认为，应当以投放危险物质罪定罪量刑。根据《刑法》的规定，重大环境污染事故罪是指：违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果。投放危险物质罪则是指：故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。两者在量刑幅度上也有很大的差别：前者刑期为三到七年；后者未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。后者的量刑，显然重于前者。

在《刑法》的适用上，法学三段论的思维模式，主要通过《刑法》条文所规定的犯罪构成要件来定罪量刑。在犯罪客体上，重大环境污染事故罪所侵害的法益，是人类赖以生存的生态环境利益；投放危险物质罪侵害的法益，是公共安全，即不特定或多数人的生命、健康或重大公私财产安全。但两者有重合，也就是前者也可能涉及对公民人身、财产权利的侵害，或不特定多数人的生命健康。在犯罪的客观行为方面，前者表现为向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有毒害物质的废物或者其他危险废物；后者表现为故意投放毒害物质，危害公共安全的行为。两者也有重合，涉及行为竞合的问题。

对于本案的定罪问题，法院认为：区分两个罪名的关键，在于主观状态和侵犯客体：重大环境污染事故罪，主观方面表现为排放的过失；而投放危险物质罪，在主观方面表现为投放的故意。重大环境污染事故罪侵犯的客体，是国家对环境保护和污染防治的管理制度；投放危险物质罪侵犯的客体，是不特定多数人的生命和财产安全。本案中，胡某和丁某明知公司不得直接向外排放毒害性废水，并曾因排放废水被行政处罚，且常年赔偿公司周围群众的经济损失。在间接排放废水已污染公共环境的情况下，非但不采取防污措施，反而直接排放毒害性废水，导致居民饮用水源被污染的严重后果。

主观上，胡某和丁某明知，偷排废水会产生危害公共安全的结果，而且有放任危害结果发生的意志。因此，胡某和丁某构成投放危险物质罪的间接故意，客观上危及不特定多数人的生命和财产安全，已符合《刑法》规定的投放危险物质罪的构成要件，应当认定构成投放危险物质罪。

从经济分析的视角看，将含有毒害物质的废水排入居民饮用水源，显然形成了负的外部性。这种负的外部性，对生态环境及人的生命财产安全都带来危害。《刑法》分别设置了重大环境污染事故罪和投放危险物质罪，两个不同罪名及相应的量刑幅度，体现了对犯罪行为外部性的不同评价。比较而言，生态环境的污染对人的生命、财产安全可能造成的损害相对较为缓慢、间接。譬如，因为企业的废物排放造成对水土、空气的污染。而投放危险物质，则对不特定的众多人的生命健康造成直接的威胁，损害直接、急迫，而且涉及人数众多，危及的是公共安全，因此《刑法》赋予了更为严厉的刑事责任。从行为表现来看，重大环境污染事故罪表现为排放，立足于自身的经营行为，造成的负外部性相对较小。而投放危险物质罪以投放为表征，表现了更为突出的主观恶意，也给社会公众的生命健康安全带来更大的负的外部性。

本案中，胡某与丁某明知，标新公司排放废水中含有有毒物质，并已经受到多次行政处罚且做出民事赔偿，却仍然将废水排入“居民饮用水源”，等于是将危险物质投入居民饮用水源。所造成的外部性，不仅是对生态环境的污染，更直接危及饮用水源供给和居民的生命健康。因水务公司采取紧急措施，才避免了更大危害结果的发生。因此，本案以投放危险物质罪定罪量刑，更符合立法者的本意。按照向前看的思维，本案判决的意义还在于，以此诱使排污企业将污染的外部成本内部化，因为防范成本最小，资源配置更具效率。适用投放危险物质罪的罪名，更有利于发挥《刑法》的威慑作用。在减少对生态环境污染的同时，促使企业对社会公众的生命健康安全，给予更高的注意义务和保护措施。

司法实践中的疑难民事和刑事案件，常涉及具体的法律适用和法律解释问题，而且基于不同的观点，产生截然不同的裁判结果。上述民事案例，涉及对“契约目的”的解释问题，但在这个关键问题上，对于一个具体的契约是否属于“不能实现契约目的”，却无法通过法学的三段论逻辑加以验证。刑事案例中的两个罪名有交叉、竞合之处，但罪名的选择，也难以超脱对法律条文本身的争论，易陷入说理不足的循环论证。

持有异见的各方，各抱“正义”的执念，却未必能说服对方。经济分析引入效率与外部性两个概念，分别对不同方案进行比较，有理有据，更能显现裁判观点的“所以然”，从而大大增强裁判的说服力。

案例分析：融合组

经济学研究人的理性选择，不限于市场行为。市场是理性选择的结果，婚姻家庭等其他领域也是理性选择的结果。以下各举一个民事和刑事的案例，从法学和经济学的视角做比较分析。

民事案例

张男与刘女是同事，张男是部门经理，刘女是部门的职员，两人均未婚。2012年 7月，张男在刘女家为刘女补习业务知识，因为时候已晚，张男留宿，两人发生性行为。三个月后，刘女因下腹疼痛就医，诊断为“子宫外孕”，手术切除一侧输卵管，造成刘女十级伤残，经济损失及精神损失数万元。刘女起诉张男，认为因张男诱骗而发生性关系，张男应当对损害承担责任。张男则主张：双方只是同事关系，并非恋爱关系，是刘女主动留宿，责任应由刘女自负。

对于这个案件，一种观点认为：每个人都要为自己的行为负责，两性关系也不例外。众所周知，性行为可能导致女性妊娠、流产等生理变化，而且常常会对身体造成一定程度的伤害。如果性行为是基于夫妻关系，属于生理上、心理上和伦理上的正当需求，造成一定的身体损害时，无可厚非，夫妻可以共同面对而化解损害，不会是侵权。本案中，张男明知自己没有恋爱、结婚的目的，也明知自己不愿承担性行为可能产生的损害，仍然与刘女发生性行为。虽然证据无法证明是刘女所主张的“诱骗而发生性行为”的情形，但是张男的行为仍是一种不负责任的行为，与普遍的道德观背道而驰，应当受到法律的惩处。张男的行为有过错，应当承担相应的侵权责任。

另一种观点则认为：男女自愿的性行为，是普通的交际或者情爱关系，既不是法律行为，也不是违法行为，不应当受到法律的惩处。

刘女的损害是生理风险，并非侵权行为所致。张男不应当承担侵权责任，最多是分担部分经济损失，属于补偿责任。法院的裁判没有采纳这种观点，而是指出：不以恋爱、结婚为目的的性行为有害。《侵权责任法》考虑的是，行为人是否承担了损害的成本，而且进一步考虑，行为人能否事先做必要的安排，避免性行为的风险。

从经济学的角度分析，法院的裁判结果是正确的。借着提高此类行为的成本，可以减少无效率的性行为，降低社会成本。因为，人是理性而自利的，为了追求私人的财富最大化（包括精神财富，如爱情、亲情），常常在权利的边界选择自己的行为，以到达效益的边际。如此一来，就往往不可避免地产生某种外部性，溢出自己的权利边界。尤其是负的外部性，会对他人的权利造成侵入与损害。

行为人在享受效益的同时，增加了其他的私人成本或社会成本。对这类问题进行规制的方法，有两种：一是积极传递不对称的信息，降低交易成本，提高交易效率，对负的外部性提前预测和事先安排，降低潜在的损害或者风险；二是对已经产生负外部性的行为，课以侵权责任，使负外部性内部化。前者是以产权最优配置的方法，后者是用增加有害行为成本的方法，两者的目标都是减少社会成本，实现财富最大化。

假定本案的刘女是出于对张男的倾心，在互动中处于主动，那么刘女是否自甘风险呢？答案是否定的，天下没有免费的午餐，即使是最亲密的情侣或夫妻，也要共赢、各取所需，才能形成互利的均衡。性行为具有信号的功能，暗示了维持长久的情侣关系或者夫妻关系，除非在特殊情况下，有明确的相反的表示，否则这种暗示是成立的。这正是《民法》所要保护的信赖利益，经济学解读为节约交易成本。张男为理性人，应当能判断出信号的含义，也应当能理解：性行为不仅会导致刘女的生理变化，刘女也可能为此丧失了机会利益。

其实，刘女的损失远不止这些，加在女性头上的“贞操观念”根深蒂固，不以恋爱、结婚为目的的性行为，是随便的表现，将造成女性的贬值。因此，刘女牺牲了自己在婚姻市场上的未来利益。张男没想过要与刘女建立恋爱关系，却对刘女的邀请照单全收，是明显的失误，甚至是有意的机会主义。张男的行为给刘女造成错误的假象，进一步鼓励刘女做出错误的判断。

这种不以恋爱、结婚为目的的性行为，成本的付出不但没有效率，而且是降低效率的。仅仅是给张男一次额外性行为的机会，不会产生收益，有负的外部性。占有他人的资源，在法律上就会评价为不道德，背后的经济学逻辑是资源没有得到最优配置。如果不能通过降低交易成本的方法，实现资源配置，《侵权责任法》就会伺机而动，并称之为救济，经济学则解读为外部性的内部化。为自己错误的举动，张男要埋单。

退一步而言，在西方社会，性行为已经有了性质上的变化，不再涉及两性之间持久的恋爱或婚姻关系，而纯粹是彼此间的“娱乐活动”（recreational activity）。即使如此，性行为还是隐含潜在的风险（怀孕、艾滋病等）。因此，采取适当的预防措施，可以避免两人之间产生负的外部性，对社会整体，长期而言，避免负外部性的预防措施，当然是有效率的！

刑事案例

王某驾驶小型轿车在路口直行，撞击正横向左转的赵某的二轮摩托车右侧，造成赵某受伤，双方车辆都有不同程度的受损。案发时，赵某被送至医院抢救，经鉴定为重伤。同时，王某以自己配偶穆某的名义，拨打 110电话报警，并且穆某赶到现场开走肇事车辆，并向交通警察表明自己是肇事者。交警对穆某进行酒检，结果是未饮酒。交警调取监控录像后，发现穆某是假冒顶替，于是策动王某投案。

案发后，交通警察以王某逃逸为由，认定王某要负事故的主要责任。案件提起公诉，王某的辩护人提出辩护意见：警察已经以逃逸为由，认定王某负事故的主要责任（民事），王某已经付出了代价，如果再将逃逸作为构成交通肇事罪（刑事）的要件使用，是对逃逸行为进行了双重惩罚，违反了禁止重复惩罚的原则。

法院认为，禁止重复惩罚的原则，只适用在《刑法》的范围内，不同性质法律责任的惩处，可以重叠交叉。在事故责任的认定上，对王某的逃逸行为是进行行政法的论处，交通警察以逃逸行为认定王某承担事故主要责任，符合行政法规的规定（民事）。同时，逃逸又符合《刑法》中关于构成交通肇事罪的规定，王某的行为应上升到《刑法》的惩处——《刑法》及其相关司法解释规定，构成交通肇事罪，应当以受害人死亡为要件。交通事故中受害人重伤的，肇事方一般不构成犯罪。但是，肇事方有醉驾、逃逸等情形的，则按照交通肇事罪论处。因此，应判定王某有罪。

实务中，警察往往以逃逸为依据，认定被告人承担全部或者主要责任（民事）。在以逃逸认定责任的第一次惩处后，能否再作为入罪理由进行惩罚（刑事）？这一点，就是这类案件所要回答的问题。

从经济学的角度检视，法院的裁判可以有不同的解读：惩罚的主要目的，是防止类似的犯罪，这意味着惩罚加大了犯罪成本。增加犯罪成本，可以减少犯罪率，等于降低了预防犯罪的支出。用经济学的观点，惩罚的效果取决于：提高惩罚的严厉性、惩罚的概率性，以及惩罚的及时性。禁止重复惩罚，就是禁止刑罚升格，背后的经济学逻辑很简单：降低惩罚成本，可以减少惩罚的投入，实现边际威慑效果，可以鼓励犯罪行为人，以较轻的危害行为取代较重的危害行为。但是，禁止重复惩罚是有前提的，也就是能够充分保障惩罚的概率性和及时性。逃逸恰恰降低了破案率，降低了惩罚的概率性和及时性。如果不提高惩罚的严厉程度，会削弱惩罚的威慑效果。因此，对交通肇事逃逸重复惩罚，符合刑罚背后效率最大化的目标。同时，加重逃逸的惩罚，就是增加逃逸的成本，可以鼓励交通肇事行为人放弃逃逸，及时投案，主动接受法律制裁，从而降低国家对交通肇事的管理成本，符合刑罚背后效率的考虑。

对于这个问题，法院的裁判还可以从另外一个角度来解读。王某驾车肇事，撞伤赵某，明显产生了负的外部性，应当处理。王某为求逃脱酒驾罪行，找自己配偶假冒顶替，这个行为也产生了负的外部性——司法体系必须耗费资源，处理假冒顶替所涉及的罪刑。如果辩护律师的理由成立，王某的逃逸只能用在民事部分，而不能用在刑事部分，那么王某行为所产生的外部性，就只有一部分得到处理。无论是这种行为本身，还是其所产生的示范效果，长远来看，都是不好（不效率）的。在成本可负荷的前提下，值得处理行为所引发的各个外部性。

人的行为是理性的，又是自利的。法律正是利用人的这种特性，影响他们的行为。人们遵守法律不是畏惧法律，而是来自他们对法律效果的判断。如果守法带来的收益大于违法带来的成本，那么人们会选择守法；反之，人们则会选择规避法律和违反法律。

方法论探微

这一节里，将从两方面进一步琢磨前后三探的意义：效率和正义的关联，以及经济分析和法学。

正义和效率

正义和效率，分别是法学和经济学所推崇的核心价值（在政治学、社会学，乃至于历史、文学等学科里，似乎没有类似的核心价值。在智识的探索上，这本身就是一个有趣又有挑战性的课题。同样，效率这个字眼，并没有太多价值判断的成分；相形之下，正义这个字眼，却有浓厚的道德性、正当性。这又是一个有意义的课题，值得进一步探究）。这两者之间的关联，文献里已经有很多讨论。在前人心血的基础上，本章希望另辟蹊径，再添新意。具体而言，本章将探究这两个概念各自的内涵，再尝试阐明彼此之间的关联。

效率在经济学里有很多种定义，就本章的主题和内容来看，可以简单地表述为：“效率，就是使（让）资源流向价值最高的使用途径。”观念上，这其实平凡无奇，没有太多争议。当然，在这个简单的叙述之下，隐藏着需要进一步澄清、界定的概念。譬如，“价值最高”指的又是什么？科斯以“社会产值最大”，而波斯纳以“财富极大”，来具体表达。也就是，至少在最基础的分析上，经济学者心中的“价值”，是指能用货币，也就是市场价格（也就是数字）所表达的。

相形之下，正义的身影却有点模糊。其实，要体会正义的意义，必须把画面稍稍放大。在进化的过程中，群居的人们会发展出一些“游戏规则”，彼此才能相安无事、共存共荣。对于不可避免的摩擦纠纷，需要善后。久而久之，善后的方式形成了一套规则，也就是法律的雏形。善后的方式，原先非常具体（以牙还牙、以眼还眼等），而后逐渐类型化、抽象化。慢慢地，归纳出一个核心、抽象的概念，就是“正义”。因此，追根究底，正义和法律（或律法）密不可分。两者搭配运作，而不会单独出现。而且，由因果关系上看，群居生活有摩擦是“因”，法律和正义是“果”，也就是，法律和正义的出现，主要功能是善后除弊——两者都是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。

然而，随着市场经济的扩充、都会化的发展，人际的相处迥异于往昔，对各种游戏规则的需求大幅增加。而且，“除弊”的成分下降，“兴利”的成分明显上升（当然，抽象来看，除弊的作用还是为了兴利）。譬如，教育政策、金融市场、经济发展等，都是通过法律推动。很清楚地，这些法律的性质不在于除弊，而在于兴利。正义和除弊之间，容易联结；正义和兴利之间，并不容易联结。刚好，效率本身就隐含兴利，正能够济其穷。

事实上，工业革命之后的社会发展，效率已经成为主要的价值之一。由效率来阐释正义，为正义充填新的、有积极正面意义的内涵，谁曰不宜。而且，效率隐含刻度（效率的高低），传统法学里，正义的刻度却似乎是陌生（至少是生疏）的概念。把效率的概念引进法学，有助于思辨论述，在斟酌取舍时，可以使正义的概念更有操作性，更明确可鉴！

经济学和法学，回首来时路

对于初探、再探、三探的智识之旅，可以在两个层次上琢磨含义：这三章本身，以及经济学对法学的意义。

三章里，都采取了同样的模式：先是对照组，然后是融合组，这种安排的主要考虑，是循序渐进，展现利用经济分析处理案情的步骤。而且，这两种做法，刚好呼应了大陆法系和英美法系的差别。更根本的，是可以比较法学教育和经济学教育的基本内容。关于法学教育的问题，主要有两点：首先，教学上以“法条”为主，这是课堂讨论的起点，也往往是唯一的重点。学子们生吞活剥，勉强咽下甲说乙说等。可是，知道法律“是什么”，却不能体会“为什么”。这种教学方式，有点像是“锯齿法”——只处理部分，而不是整体。其次，对于《民法》《刑法》等部门法，学子们可以朗朗上口，可是对于整个法律体系，却没有一以贯之的理论。最多，只有一些道德哲学，一些想当然的教条和信念。

相形之下，经济学教育的基本内容，有理论架构，而且层次分明。首先，对于市场的经济活动（买卖、生产和消费），在微观和宏观层次，都有明确的架构。而后，利用探讨市场的分析架构，去探讨非市场的社会现象，家庭、宗教、政治、社会等。对于法学，经济学的领域之一，是“制度经济学”（institutional economics）。法律是典章制度的一部分，只要把探讨制度的理论应用到法律上，自然水到渠成，毫不费力。

抽象来看，整个流程可以归纳为一句话：“先了解社会，再了解法律。”而且，在分析买卖双方、消费者和生产者互动时，经济学可以锱铢必较，把彼此对立的利益，极其细微精致地切割、再切割。两者之间，利益此消彼长，是非常正常的情境。这和官司里原告被告的纠纷、天平两端砝码的此增彼减，性质上无分轩轾。还有，传统法学的理论，多半是以道德哲学为基础，本质上是一种规范式分析。“由概念到概念”，诉诸权威或信念。经济分析的基础是经济活动，本质上是一种实证分析，说服力主要来自于证据。

因此，对法学而言，经济学至少有三点值得参考借鉴：第一，对于社会现象，有一套完整的分析架构。第二，对于彼此冲突的利益，有致广大而尽精微的分析。第三，实证式的分析，提供强而有力、真实可信的论述。这三点特质，在各种理论百家争鸣的法学院里，也许不容易凸显。然而，在司法实务上，法官、检察官判断的尺度简单明确：多言无益，能对工作有实际帮助的，才是好的理论。能抓得住老鼠的，才是好猫，不管姓德姓日，不管颜色如何！在实际案例上检验经济分析，明确而直接。经济分析有没有说服力，让证据说话。

结论

从 1960年起，经济学者开始向其他领域（政治学、社会学、法学等）扩充。众议佥同，经济学者在法学领域的耕耘最为成功。成果丰硕的重要原因之一，是经济分析有助于处理法学问题，包括对实际案例的处理。

在中文世界里，法律经济学还在萌芽起步的阶段。就法学界的情况而言，百家争鸣，各擅胜场。理论上的主流，还没有成形。因缘际会，经济分析刚好可以参与竞争，在理论的战场上，和其他学派理论一较高下。如果经济分析有说服力，能逐渐成为法学理论重要（或主要）的一环，意义深远。一方面，乘虚而入，以实力取得地位；另一方面，历史上从没有出现过一个有十四亿人口的大陆法系国家，有太多的材料值得探索，有太大的空间可以发挥。对于大陆法系的法学理论，如果法律经济学能做出贡献，将是重要的里程碑。当然，下一个里程碑，是对包含大陆和英美法系的法学理论，添增新的智慧。

无论如何，在“初探”和“再探”的基础上，本章第三次运用经济分析的概念，论述实际的案例。对法学而言，外部性和效率看似陌生，其实有很大的发挥空间。此外，本章论证效率和正义之间的关联：效率并不（需要）等同于正义，然而效率隐含刻度。在追求正义时，刻度的高下是重要的提醒。法律经济学，不只可以断案，而且可以为法学带来新的养分。

参考书目

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（3）. Papandreou, Andreas A., Externality and Institutions, Oxford: Oxford University Press, 1998.

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（5）. Harvard Law Review，98(3): 592-621, 1985.